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少年刑事责任比较研究

  

  罪名说认为刑法17条规定的是罪名,理由是根据应确立刑事责任的犯罪和罪刑法定原则的要求,[30]罪名说体现刑法保障人权机能。罪名说限制责任范围在八种罪名之内,所以又被学者称为限制论。行为说(或称犯罪行为说)认为刑法17条规定的是犯罪行为,如果行为人实施的某种行为包含了刑法该款中规定的八种犯罪行为,就应当追究刑事责任,[31]理由是刑法既是被害人的大宪章又是被告人的大宪章,行为说体现刑法的法益保障机能,立足于刑事司法实践,又更有利于惩罚犯罪。[32]行为说将一些不在范围之内的罪名化解为范围之内犯罪行为,扩大责任范围,所以又被称为扩张论。犯罪行为限缩的罪名说认为,罪名说与行为说存在同一、包容、交叉的关系,行为人实施的被包容的罪行中包含有这八种具体犯罪的话,在符合罪刑法定原则的前提下,满足于刑事司法打击犯罪的需要,就可以以被包容的这八种具体犯罪定罪处理。[33]


  

  笔者认为,罪名说虽然从立法精神,法律规范的目的要求与罪刑法定原则的价值取向出发点,但是它的致命点却是无法克服司法实践困难。犯罪行为说立足于刑事司法实践,有利于惩罚犯罪,确会造成过大扩张责任范围,违反刑法谦抑性,也不可取。犯罪行为限缩的罪名说也殊难理解。所以笔者提出法定罪名为限的犯罪行为说(罪行竞合法定说)理论以解决上述争执,”罪“指罪名,”行“指行为,当罪名和行为二者竞合时,选择其中一个在刑法十七条法定范围内的元素定罪。首先犯罪行为说已逐渐被大多数学者接受,并且广泛适用于司法实践,全国人大法工委在2002年已[2002] 12号文答复最高人民检察院时,明确刑法17条是指的具体犯罪行为不是罪名。最高人民法院刑一庭审判长会议及实践操作也是支持犯罪行为说。但是单纯的犯罪行为说,有违罪刑法定原则之嫌、不符合刑法谦抑性与规范目的精神,导致客观上扩大责任范围的结果,比如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人持枪在街上对人群扫射,显然按照犯罪构成理论,应认定为危害公共安全的罪名,该种行为显然严重危害社会,该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力,但按照罪名说不应承责,显然放纵犯罪,也不会达到社会效果与法律效果的统一。所以针对行为说(或称犯罪行为说)存在的弊端,罪名说主张通过立法扩大刑法17条规定罪名的范围由8个增加到20多个。[34]此种情况定罪处罚几乎得到大家公认,如何定罪?按照从重原则定危害公共安全罪,反而不能追究刑事责任,危害公共安全罪显然行不通,手段行为是剥夺人的生命,刑法要保护社会法益不受侵害,体现保障机能,按照犯罪行为说定以其手段犯罪行为认定为故意杀人罪,在刑法17条第2款范围中,此时以故意杀人罪追究责任要比以危害公共安全罪放纵犯罪,责任要重,虽有违犯罪构成理论嫌疑,但结果上没有违反竞合从重原则,这体现笔者提出的罪行竞合法定说。又如一般的故意杀人行为被认定为故意杀人罪在刑法17条第2款范围内,理所当然要承责,没有争议,实际上此时属于罪名与犯罪行为竞合出现同一并且都处在刑法17条第2款范围中的情况。绑架他人并杀害被绑架人的行为,最高法院认为是绑架和故意杀人二个行为的结合规定,最后以故意杀人罪处罚,笔者以为值得商榷,这种方法仍难逃违背罪刑法定的嫌疑,如定故意杀人罪也过于牵强,如果宣告无罪又是放纵犯罪,这就充分体现了新刑法在绑架罪主体规定上留下了有待弥补的缺陷与困惑。绑架他人并杀害被绑架人的行为以故意杀人罪处罚,以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说(罪行竞合法定说)可以完善解决。法定罪名为限的犯罪行为说(罪行竞合法定说)不会如以结果论的犯罪行为说扩张责任范围侵害人权法益,也不会如绝对确定的罪名说限制责任范围放纵犯罪,可谓二全其美。又如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质行为,是否应当追究刑事责任?如要归责,如何定罪?显然按照犯罪构成理论,应认定为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪名,该种行为比一般抢劫罪更具有严重社会危害,不但侵害公民人身权利与财产权利,还严重危害公共安全,该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力,但按照罪名说不应承责会导致放纵犯罪,以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说(罪行竞合法定说)理论,该抢劫行为被函概在抢劫罪中,但是由于特别条款与普通条款的关系,根据特别条款优先原则,定特别法规定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪没有违反犯罪构成,定抢劫罪,适用的是普通的一般条款(有的学者认为当特别条款与普通一般条款发生竞合时,特殊情况下也不排除可以适用普通法条[35]),违反特别条款优先原则,而且该罪不在刑法17条第2款范围内,按照罪名说不能归责,按照犯罪行为说定罪不准确,按照犯罪行为限缩的罪名说观点,不应承担责任。[36]按笔者罪行竞合法定说观点,当罪名与犯罪行为竞合时,以在刑法17条第2款范围内的元素定罪归责,该行为认定为抢劫罪没有问题,也不会违反定罪遵循主客观统一原则。同理,一名已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为,按照笔者理论认定为贩卖毒品罪定罪规则,既遵循走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,按其行为确定罪名,不实施数罪并罚,已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为,虽然走私、运输、制造毒品行为危害性不比贩卖毒品行为小,但由于走私、运输、制造毒品行为这些元素不在刑法17条第2款范围内,所以选择时排除在罪名外。



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