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论责任是违法的法律后果

  

  上述第2类合同中,买受人非标的物物权人,不能支配标的物,当然也不能请求法院支配标的物。出卖人是标的物物权人,可支配标的物,只受法律限制,不受他人包括买受人限制。出卖人曾允诺给付标的物,此意思表示是为自己设定给付标的物的债务,但并非即时移转标的物所有权。因此,出卖人拒绝给付标的物虽然违约,但是合法。


  

  违约即不为允诺之特定行为,如无法定事由,合同债务依然存在,仍须履行。需要指出,在法理上,履约应视为移转一价值,如无法定事由,违约须补偿未移转之价值,以及未移转价值在违约期间之孳息。这意味着,违约之法律后果—包括违约金在内,其实是违约人的允诺或推定允诺,是合同债务的转化形态,并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿。民法之赔偿是法律否定行为性质之利益平衡,适用侵害内容法定之权利,以债务人过错为要件,既否定债务人行为后果,又否定债务人行为性质。民法之补偿是法律否定行为后果之利益平衡,适用侵害内容意定之权利,或不侵害权利,与过错无关,仅否定债务人行为后果,不否定债务人行为性质。


  

  因此,在法理上,如无法定事由,违约之法律后果是恢复稀缺资源动态归属关系,而不是强制为允诺之特定行为。《合同法》第107条之“继续履行”,混淆了物权和债权之关系。民法有自身的逻辑。民法的逻辑通过规定权利而表现。不同类权利有不同权能,突破权能范围的权利规定违反民法自身的逻辑。在补偿允诺移转之价值及孳息之前提下,或者说,在违约人不能从违约中获利之前提下,法律无须禁止违约。此时合同之强制性仅表现为必须承担违约后果。因此,所谓合同必须严守,不能理解为法律强制履行,只能理解为法律强制补偿。学界引入法经济学之效率违约理论,为违约提供论据,其实没有必要。民法以民事关系当事人法律地位平等为公正之唯一标志。在法理上,民法之合同强制性本来就不在于强制履行,而在于强制补偿,与有无效率、效率高低毫无关系。


  

  作一小结:法律和合同均有强制性,违约可视为间接违法。违法须恢复稀缺资源静态归属关系,无免责事由违约须恢复稀缺资源动态归属关系,两者均发生债务,这是两者的共性。但两者的强制性存在本质区别。违法是违反法律,无免责事由。违约是违反自己之允诺,有免责事由。违法欠缺必要注意,有过错。违约并不存在必要注意问题和过错问题。法律禁止违法。法律的强制性不仅在于强制赔偿,而且在于可制止违法行为。法律不禁止违约。合同的强制性不在于强制履行,而在于强制补偿。


  

  (六)区分侵权和违约


  

  1.侵权概念之误解


  

  (1)侵害了什么权利。侵权是民法基本范畴,有多种理解:侵害权利,侵害法定权利,不履行法定义务,侵害绝对权,等等,没有统一的表述,导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法:“一个令人满意的关于侵权行为的定义,至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[11]


  

  侵权可否界定为侵害权利?否。民法学中,侵权是相对于违约的概念,侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约,成侵害相对人债权,但不构成侵权,表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说,侵权不是侵害权利的简称。


  

  侵权可否界定为侵害法定权利?否。前文指出,“法定权利”一词含义不明:是权利发生法定,还是权利内容法定?发生法定之权利,内容必然法定;但发生意定之权利,内容也可能法定。如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利,构成侵权。


  

  侵权可否界定为不履行法定义务?否。“法定义务”一词同样含义不明:是义务发生法定,还是义务内容法定?发生法定之义务,内容必然法定;但发生意定之义务,内容也可能法定,如婚姻一方之配偶义务,养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务,构成侵权。


  

  侵权可否界定为侵害绝对权?否。(1)侵害相对身份权,如配偶权、亲权、监护权、亲属权,均构成侵权。(2)法生之债属相对关系,法生之债的债权属相对权,内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意,此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务,但减少后为意生之债,免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约,但侵害法生债权构成侵权。


  

  (2)是否侵害权利以外之“法益”。通说认为,侵权行为不仅侵害权利,而且侵害权利以外之“法益”。所谓“纯粹经济损失”理论,就是这一主张的产物。《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”引文采用的文字是“权益”,非“权利”。第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”所列举者均为权利,但称“权益”。原因只有一个,即认为侵权不仅侵害权利,而且侵害与权利并列之“法益”,也就是权利以外法律保护的利益,但又不作列举。


  

  法律是行为规范。法律直接规范的只有行为。法律是通过规定行为资格规定行为的。法律规定的行为资格就是权利,说得具体一些,就是主体对客体的支配资格。因此,法律只规定权利(义务是权利的逆向形式),当然也只能保护权利。有名称之行为资格是权利,学理上称有名权利、典型权利;无名称之行为资格也是权利,学理上称无名权利、非典型权利,通常可归入人身自由权或一般人格权。除权利外,法律概不规定,当然也不保护。利益如受法律保护,只能存在于权利以内。如果法益指受法律保护的利益,那么,法益只能存在于权利以内,权利以外无法益。主张权利以外存在法律保护的利益,将法益与权利并列,是对权利的误解,也是对民法基本法理的误解。如果侵权包括侵害权利和权利以外之法益,即权利和权利以外法律保护之利益。那么,侵权就应改称侵权益,侵权行为就应改称侵权益行为,侵权责任就应改称侵权益责任。这显然没有必要,也不能成立。


  

  2.区分侵权和违约


  

  在民法学中,侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念,侵权侵害的是内容法定的权利。或者说,违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系,违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为欠缺必要注意,有过错,构成违法。违约行为通常不存在必要注意与过错问题,不构成违法。在民法中,侵权是违法之唯一根据,唯侵权构成违法,违法意味着侵权。所谓侵权行为,即侵害内容法定之权利的行为或者违反内容法定之义务的行为。



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