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论责任是违法的法律后果

  

  上述诸关系中,侵权关系中之过错是狭义过错,包括加害人过错和受害人过错;非侵权关系中之过错是广义过错,包括迟延行使权利人过错和“不真正义务人”过错。


  

  可见,必要注意或为义务,如加害人不得损害他人稀缺资源;或非义务,如上文中受害人、迟延行使权利人、“不真正义务人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理状态为法律上过错,发生法律上约束,包括发生义务,义务不消灭,丧失权利,不发生权利,等等。[10]


  

  作一小结:法律上的过错,指导致欠缺法律上必要注意之心理状态。或者说,表示法律对导致欠缺必要注意之心理状态的否定评价,是间接否定行为人意志的范畴。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求,只能由法律直接规定,或法官依法认定;或为义务,或非义务。行为人欠缺必要注意即发生法律上约束,或为义务;或为其他不利后果,包括义务不消灭,丧失权利,不取得权利等。


  

  过错分类参见图5。


  

  (1)从加害人过错和非加害人过错的角度(过错分类表之一)。(2)从侵权关系过错和非侵权关系过错的角度,见图6(过错分类表之二)。


  

  (五)区分违法和违约


  

  1.有无必要注意义务


  

  在法理上,违法者欠缺必要注意,具有法律过错。那么,违约者是否欠缺必要注意,具有法律过错呢?回答这一问题,首先必须回答:合同债务人的必要注意义务是什么?


  

  所谓必要注意义务,即法律规定之注意义务,或法官依法认定之注意义务。法律可直接规定行为人的必要注意义务,法律能否通过确认合同生效,规定合同债务人的必要注意义务,即间接规定行为人的必要注意义务呢?合同债务人的义务是履行合同,履行合同是意生义务,非法律直接规定。违约可因不同原因而发生,包括:不可抗力、情势变更、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力、情势变更和债权人原因违约,债务消灭。因债务人原因或第三人原因违约,为保障交易安全,债务不应消灭:包括:(1)违约之原因行为违法,如因吸毒、赌博不能清偿。(2)违约之原因行为合法,如因经营不善、一物二卖、第三人原因(如第三人全责之车祸,债务人行为合法,非第三人行为合法)、救助行为等不能清偿。其中:一物二卖有失诚信,法律上不能否定,道德上可以否定;经营不善、第三人原因中之债务人行为,法律上不能否定,道德上也不能否定;救助行为,道德上不仅不能否定,而且应该表彰。退一步说,即使违法行为构成违约之原因,也不能推论违法必然导致违约,如不能推论吸毒、赌博必然导致清偿不能。可见,合法未必导致守约,违法也未必导致违约;甚至应该提倡之道德,均可能导致违约。这意味着合同债务人的必要注意义务难以认定。


  

  前文指出,合同义务包含发生意定而内容法定之义务,如配偶义务、养父母义务、义务人不履行此类义务,应视为欠缺必要注意,有过错。


  

  不难发现,法生义务发生必要注意,意生义务不发生必要注意。可以得出结论:除违反发生意定而内容法定之义务外,违约不存在过错问题。也就是说,如果合法行为不欠缺必要注意,违法行为欠缺必要注意,那么,违约行为通常不存在必要注意问题。法律否定违法的行为性质和行为后果。法律不否定违约之性质;如无法定事由,法律否定违约之后果。


  

  违约原因分类可参见图7。


  

  通说认为,违约采无过错责任归责原则,无论违约人是否有过错,如无法定事由,均须承担违约责任。然而,前文指出,内容意定之法律关系不存在过错问题,上述表述不规范。关于无过错责任归责原则,下文将作分析。


  

  买卖合同标的物意外风险之归属有两种立法模式:(1)风险归占有人,过错移转风险;(2)风险归所有人,过错移转风险。两种模式均主张过错移转风险。前文指出,合同债务通常不发生必要注意。买卖关系不存在过错问题,所谓过错移转风险,实为违约移转风险,与过错无关。


  

  2.强制性不同


  

  法律是强制性行为规范。合同是按当事人意志发生法律效力的协议,为法律所确认,也具有法律的强制性,此即“合同必须严守原则”。《法国民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”在这一意义上,违约可视为间接违法。然而,违法欠缺必要注意,有过错;违约不存在欠缺必要注意问题,无所谓过错。由于这一区别,合同的强制性与法律的强制性存在本质区别,违约不是违法。


  

  违法反映内容法定的法律关系,通常适用绝对关系。违法违反法律规定,是因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系。法律禁止违法,即禁止为任何因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系之行为,也就是必须保持一种不作为状态。在操作上,法律可强制不作为。违法者须恢复稀缺资源静态归属关系。


  

  违约反映内容意定的法律关系,即合同关系。从发生不同权利的角度,合同可分为狭义合同和广义合同。合同通常发生债权(变更债权可视为发生债权的特殊形式);也可终止债权,如终止原合同;也可发生其他财产权利,如所有权移转合同、他物权设定合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同。发生债权以外财产权利的合同,也可发生债权,如质押合同,质权人取得质权,也发生保管质物,以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止债权的合同,或发生其他财产权利的合同,为广义合同。广义合同如不同时发生债权,不存在履行问题。违反广义合同,通常构成侵权。狭义合同义务人允诺为特定行为,存在履行问题。所谓违约,其实指违反狭义合同,即违反自己之允诺,不为特定行为,损害稀缺资源动态归属关系。


  

  需要指出,在操作上,法律无法强制作为。财产可强制执行,但并非由于可强制债务人作为,而是可强制补偿债权人损失。


  

  前文指出,违约行为通常不存在必要注意问题,合法行为,道德上肯定甚至提倡之行为,均可能直接导致违约。因此,如果说合法行为是法律许可之行为,违法行为是法律禁止之行为,那么,违约行为本身不存在法律许可还是禁止问题,如无法定事由,法理上应视为法律允许债权人接受或拒绝违约之后果。这意味着法律并不禁止违约。


  

  实际上,人身性合同不能强制履行;财产性合同如执行不能,债权人也不能强制债务人人身。有清偿能力之财产性合同有两种情况:(1)合同债权人同时也是标的物物权人,如借用合同,出借人可以合同债权人身份请求给付标的物,也可以标的物所有人身份请求给付标的物;但只能以标的物所有人身份请求强制执行标的物,不能以合同债权人身份请求执行标的物。法院可强制执行标的物,法理上视为法院对出借人标的物返还请求权之救济,而不是对合同债权之救济。(2)合同债权人非标的物物权人,合同债务人是标的物物权人,如买受人请求给付标的物,法理上可否强制执行?《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务并符合合同约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此规定法理根据不足。



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