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风险社会之下经济刑法的基本转型

  

  通过日本有关信用卡犯罪的规定,就可以清楚地看到法益保护前置化的影子。就伪造信用卡来说,信用卡的社会信赖程度作为本罪保护的法益本属于抽象,但《日本刑法典》第163条之5又规定,对于电磁记录资讯的取得与提供罪之未遂,亦加以处罚{43}58-59。未遂犯将犯罪的成立从实害标准降低到实害发生的危险,这就出现了保护前置化。但这还只是将犯罪成立的标准降低一格,而立法者显然想走得更远:通常不予处罚的预备行为也有选择地被独立定罪。日本刑法规定的伪造货币预备罪处罚的便是预备行为;持有特定犯罪工具或凶器的犯罪本质上也属预备犯{45}。实际上,法益保护前置化已经成为在风险社会背景下,立法者预防与控制社会风险而运用的一种立法政策。除此之外,免除控方证明责任的抽象危险犯也大量出现在现代经济刑法中,这又造成了法益保护的抽象化现象,成为经济刑法预防与控制经济犯罪的另一核心武器,并且与法益保护的前置化的立法政策一道,在经济犯罪的预防与控制中筑起了一道“地雷线”。这再次让贝克所描述的以“风险社会”为重心的现代社会,从中可以找到对于经济刑法所要求课题的某些解答。


  

  综上,在以风险社会为特征的现代社会,为预防经济犯罪和保障市民安全,刑法的法益保护机能之实现以法益保护前置化与抽象化为特征。其中,法益保护的抽象化意味着法益概念质量空间的扩大化,而法益保护的前置化则意味着法益保护时间序列的提前化。在两者的共同作用之下,经济犯罪圈也空前地扩大。


  

  (二)刑法介入多样化:行为标准拓展与责任范围扩张


  

  近代以降,由于人们深刻反省两次世界大战的教训,民主法治国的观念深入人心,高扬国民主权和尊重人权的理念。基于保护人性尊严的价值观,近代刑法把保护个人自由置于刑法目的之最前端,个人法益则在刑法保护上取得了优先性。因此,学术界主张应从个人的人性尊严出发,严格限制刑罚权发动。然而,若一个社会的价值观发生了改变,法益的概念也有改变的可能。随着风险社会理论的风起云涌以及世界各国公司犯罪、金融诈骗犯罪的频繁发生,及时修改经济刑法规范,以保护普遍的市民安全和维护来之不易的市场经济秩序,也具有极高的社会需求,而且这种社会需求还与利益集团、立法者之间达成了深度共识。于是,经济犯罪圈的扩大成为我们这个时代刑事立法的重点。不难看出,刑法在扩大经济犯罪圈之时,亦带来了刑法介入的多样化,而行为标准拓展和责任范围扩张就是刑法介入多样化的直观体现。


  

  行为标准拓展的最明显的体现是在作为、不作为的行为方式之外,增加一种行为类型—持有。就概念而言,持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。借用我国学者梁根林教授的表述,“持有型犯罪构成,作为国家和社会反犯罪斗争的刑事政策系统中的一项具体的刑事政策选择,对于预防和控制犯罪可能会产生什么样的积极功用,这是刑事立法政策是否应当设计以及如何设计持有型犯罪构成时首先应当予以关注的问题。”{46}例如,德国刑法第152a对伪造、变造信用卡的持有行为也进行处罚,其主要目的还是在于避免将来伪造信用卡的追诉有害刑法的保护机能。在这里,德国刑法将持有伪造的信用卡,提升到持有毒品和枪支的位置,其目的在于充分发挥刑法的法益保护机能。我国刑法将非法持有假币罪也规定为犯罪,这就扩宽了经济犯罪的行为标准。本来,在不作为犯罪中,将不真正不作为犯纳入刑法的处罚范围,其目的就在于保护法益,而在作为和不作为之外再增加一个持有犯罪,这就强化了刑法对法益的保护。然而不仅如此,就持有型犯罪的证明来说,其近乎于英美法系中的严格责任,因此,这就更加强化了刑法对法益的保护。而正是从这种双重的强化之中,我们看到了立法者通过“拓宽行为标准”来控制市场经济下风起云涌的经济犯罪风险的良苦用心,并深刻地见证了风险社会中经济刑法经历的重大变迁。


  

  在降低风险和保障安全上,由于责任范围的扩张的作用不可替代,因而它成为刑法介入多样化的另一方面。而责任范围的扩张又明显地体现在:将不属于个人亲自实施的行为和法人实施的犯罪行为也纳入刑法的调控范围进行定罪处罚。众所周知,在古典刑法理论与实践中,为了固守“无行为则无犯罪亦无刑罚”的刑法格言{47},刑事责任属于典型的个人责任,即刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为,并只能就自身实施的行为对行为人进行非难,不能实行“连带”。然而,在风险社会背景下,随着经济犯罪的增加,严密法网成了基本的立法技术,这就带来了责任范围的扩张化趋势:一方面,把法人犯罪纳入到经济犯罪的范畴中。在大陆国家中,因早期德日国家学者认为“法人无犯罪能力,对此予以否定地看”{48},所以较长时间不承认法人犯罪。但在第二次世界大战之后,虽然学界有关法人犯罪的论争依然“战火纷飞”,但己有国家肯定法人犯罪。其中,最典型的是法国1994年施行的《新刑法典》,在第121-2、131-37、131 -49等条明确规定了法人犯罪及其刑罚适用问题。另一方面,英美刑法在19世纪中期以后,在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加现代刑事立法,规定了无需根据其主观意图而进行的处罚,这就是所谓的严格责任( Strict Liability){49}。无疑,这是通过降低证明标准的方式来扩大责任的范围。此外,学界对共犯的处罚、间接正犯的扩大化解释,其实也是责任范围扩张的体现。鉴于篇幅所限,在此不再赘述。



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