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风险社会之下经济刑法的基本转型

  

  风行于德国的“客观归责理论”(Die Lehre vonder Objektinen Zurechnung)由德国慕尼黑大学法学院洛克辛(Claus Roxin)于1970年提出,历经学界的讨论与批判,客观归责论在德国刑法学界俨然成为刑法学的通说,成为评价结果犯的客观构成要件的必备要素。依据客观归责理论,只有在行为人的行为违犯行为规范,对于行为客体造成不被允许的危险,而这个危险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内,这个结果才算是行为人的行为引起的结果,才可以归责于行为人。这样,在因果关系的检验上才没有问题。详言之,必须:(1)行为人制造不被容许的危险,因为降低风险的行为或被容许的危险,等于是没有风险的行为;(2)行为导致结果发生,重视危险与结果之间的正常流程,若不在规范保护的目的范围内,就没有实现风险;如果风险程度增高,则有实现不被容许的危险;(3)因果流程在结果发生的构成要件效力内,因为结果的发生如果是参与他人故意的危险行为及专业人员的负责范围时,不能归责{34}。事实上,洛克辛提出“客观归责论”与贝克提出“风险社会”的理论命题发生在同一年,两者之间是否有某种关联无从考证,但客观归责理论对风险的考虑,正如我国台湾学者李茂生评价的那样,“客观归责论”即是将危险创出的行为视为行为规范的内容(禁止),且大量援引行政取缔规则当成判定危险创出的标准{24}173,因而可以说是一种典型的风险刑法,其射程目标在于解决风险社会中的风险防止问题。对此,洛克辛表示,只要考虑到社会学中关于风险社会的议题,就足以表明危险思想已经渗透到社会整体脉络中,而客观归责理论和风险防止理论,同样包含着不可或缺的积极的一般预防目的{34}44,可谓是一语切中问题实质。


  

  经济发展中产生了危险,危险带来了刑法的扩张,从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时,也使刑法成为“最有效的降低干扰的工具”{35}。很显然,由此又带来了经济刑法的基本转型,以至于经济刑法关于犯罪圈与刑罚圈的变化在很大程度上会受制于那些当前不存在的、想象的和虚拟的风险。用吉登斯的话说就是:“不再是过去决定现在,而是未来的风险决定我们今天的选择。”{36}因此,如何通过事前预防来达到法益保护之目的,抗制经济犯罪,已然成为现代社会中经济刑法的重要特质。


  

  三、风险社会之下的经济刑法转型


  

  在风险社会之下,社会安全不仅成为国家与社会的基本诉求,而且成为社会稳定发展的基本保障。为了预防不确定性,保障安全不受到威胁,各国政府往往以预防犯罪为名,制定更多的经济法规和例外原则来排除和否定传统法律的原则、标准和程序,甚至可能导致例外原则成为一种制度常态,并赋予国家更多侵犯公民个人隐私权的监控设置、警察权及法律。与此同时,作为其他法律的保障法,刑法自然在满足安全政策的行为需求和抑制高度危险的经济犯罪的发生上被寄予高度期望。这不仅成了风险社会背景下世界各国经济刑法发展的话语资源,而且为经济刑法的发展提供了制度动力,并促进了各国经济刑法的现代转型。纵观各国经济刑法最近的发展走向,这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”3个基本维度。


  

  (一)刑法保护膨胀化:犯罪圈的扩张与刑罚的严厉化


  

  在风险社会之下,随着经济结构的复杂化和世界经济一体化的加剧,不容置疑地产生了新的刑事立法需求。关于刑法在现代风险社会中的角色问题,日本学者归纳出3个特征{37}:(1)处罚早期化。在风险社会中,风险是随时随地存在的,既然风险是客观存在的,就有实现的可能性,刑法越早介入这种危险的预防,越有利于保障市民安全,因此出现了“刑法处罚早期化”的趋势。(2)处罚严厉化。即为了有效地抑制风险的发生,必须以严刑峻法来加以抗制。(3)处罚扩大化。由于危险遍布在各个生活角落,发生在各个领域中,因此刑法的介入必然出现扩大化趋势。不仅在日本,这也是世界各国刑法在风险社会之下所呈现出来的特征,而此在经济刑法的发展中表现尤甚。因为经济犯罪与传统犯罪不同,它本身并非自然恶的经济行为,而是随着经济的发展而凸显出来,成为危害严重的犯罪,并反复出现,愈演愈烈。所以,虽然欧陆国家在1970年代以后随着社会思潮运动的影响,掀起了一场去罪化的思潮,从法律与道德分离的立场提出了实质的、机能的法益论观点,重新检视现有的犯罪构成要件{38}。然而,在经济犯罪领域,伴随着经济发展所衍生的诸多风险问题,经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动,即犯罪化趋势{39}。



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