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风险社会之下经济刑法的基本转型

  

  尽管风险社会理论还只是某些发达国家(特别是德国)在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”{25},我们还没有真正进入风险社会之中,但我们已经不得不面临风险社会带来的许多挑战。其中,以风险社会对经济发展带来的挑战最为惹眼。随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧,当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险,因而不可不提防。其中,犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现,这必将带来刑法解释学中的些许变化。


  

  “经济犯罪”一词最早是由英国学者希尔提出的。1872年,希尔在英国伦敦进行的预防与抗制犯罪的国际会议上,以“犯罪的资本家”为题作了演讲,在演讲中首次使用了“经济犯罪”一词{26}。而较早从刑法学角度研究经济犯罪概念的学者是德国刑法学者林德曼(Curt Llindemann ),他在1932年提出,经济犯罪是“对经济生活的超个人的法益的侵害”,认为经济犯罪是一种针对国家整体经济秩序及其重要部门与制度而为的可罚性行为{27}。在美国,经济犯罪的概念有一个逐步认识的过程,起初将其称之为“白领犯罪”( White-Collar Crime),强调对犯罪主体的限制{28},后来改成为“经济犯罪”(Economic Crime),撇开犯罪主体的限制,强调对经济秩序的破坏。当然,也有学者将经济犯罪称之为商业犯罪(Bussiness Crime),即指“除非暴力的诈欺之外,还包含有非诈欺的对政府、环境、雇员等负有社会责任的人-—自然人和法人违反有关社会管理法规的行为。”{29}洞察经济犯罪的发展轨迹,不难看出,各国刑法中的经济犯罪的存在范围在不断扩展。


  

  一般说来,经济犯罪是伴随商品经济而产生的一种犯罪形态,商品经济越来越发达,经济犯罪也随之越来越复杂。当然,在不同的经济形态下,经济犯罪的情况并不相同。在古典自由主义经济中,由于资本主义经济处于萌芽状态,经济犯罪的风险仅限于少数的商业精英,因此,主要强调企业的社会责任与自律,法律一般不介入这类违法行为,刑法对此并无规定。然而,到了新自由主义经济时代,西方发达国家已经步入风险社会,不确定性成了社会发展中各个领域的最大风险。经济犯罪的不确定性往往来自于以市场为基础的激烈竞争,人人皆可加入市场竞争而推销自己,人人皆具有不确定性。同时,愈是不确定的社会,获利机会也就越大,这就造成了经济犯罪的普遍化、加剧化,以至于当代社会中生产销售伪劣产品、金融诈骗、公司犯罪等经济犯罪的频率与规模都在迅速地扩大,诈骗与被骗、赚钱与损失也成了人们社会生活中不可分离的一部分。


  

  与风险社会下的其他风险诸如恐怖犯罪等相比,经济犯罪被西方学者称之为“宁静灾害”{30},尽管不是狂风暴雨式地爆发,但却呈现出未来不确定性的特质,而且犯罪危害十分严重,花样不断推陈出新。以中国为例进行近距离观察,中国经济犯罪就呈现出如下5个特征:发案总量持续攀升,金融领域大要案频发;经济犯罪涉及领域拓展,犯罪手法不断翻新;跨国跨境案件上升,携款逃往境外增多;犯罪智能化程度提高,犯罪复合化现象突出;犯罪地域性差异明显,沿海经济发达地区发案率高。同时,从犯罪总数来看,据我国公安部的统计资料显示,2005年全国公安机关共立经济犯罪案件7. 2万起,涉案总值1 463亿元,破案6. 1万起,挽回经济损失143亿元{31}。这表明,经济犯罪总体上呈现出案发总量在高位平台上持续攀升且犯罪危害进一步加剧的态势。正是经济犯罪的加剧化与隐蔽化,“保障安全是保障未来的不确定性”的观点深入人心,国家也一再教育民众,未来社会充满经济犯罪危险,应增强避险意识。同时,为了保障经济秩序,必须要割让个人的部分自由。因此,频繁修改刑法与经济法律成为各国政府在风险社会背景下进行经济秩序管理的重要手段。甚至可以说,只要有新的经济犯罪类型出现,国家就会迅速地修改刑法应对。


  

  风险社会理论的传播也带来了刑法解释学、犯罪学与刑事政策学的更新。从英国Giddens Beck等人以降,为了拥抱新自由主义经济,大篇幅地论述风险的概念也成了20世纪最后十年的主流风潮。Garland 、 O''mally、 Ericson、Taylor、Young等“新犯罪学”(new criminology)学者,不断把市场经济下的犯罪问题提出来,并充满了对当代市场、企业、国家与社会控制等的焦虑。例如,Ericson就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在“自由与互惠”基础上的概念,其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。为了保障自由,社会必须创造出一个安全的环境,因此,法律与政府管理都是一种安全产业{32}。然而,并不仅是犯罪学界有所反应,在社会巨变所带来的风险的驱动以及立法与司法的双重挤压下,刑法的解释立场也发生了一定的变化。其中,与风险社会理论相关的刑法解释的经典理论主要有“敌人刑法论”和“客观归责论”。


  

  首先来考察“敌人刑法论”( Fenidstrafrecht )在风险社会的认知下,雅科布斯(Jakobs)提出了敌人刑法的概念,他认为刑法有两种:一种为市民刑法(Btirgerstrafrecht);一种为敌人刑法。如果刑法类型不同,则刑法目的亦不同。在市民刑法之下,刑罚的目的在于保护最低限度的规范认知的市民行为。换言之,是为了保障个人自由。而在敌人刑法之下,刑罚的目的在于针对无法提供保证的敌人行为,纯粹是一种排除,其功能不外乎是利用物理性威慑来达到事前预防机能(或曰防卫),因此,它更注重维护安全。同时,他还归纳出了敌人刑法的四个特征:“处罚范围的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪领域的扩散”和“程序保障的限制”。在这种认知之下,他把“经济犯罪”纳入敌人刑法的范畴{24}173。不难看出,雅科布斯是希望将敌人刑法从市民刑法中切割出去,以保护市民刑法的根基,而这种切割如何进行则是关键问题,这就与风险社会产生了关联:即一般将那些具有重大危险的犯罪行为分离出去,以采用不同于传统刑法的制裁模式来对待。因此,在雅氏的敌人刑法之下,经济犯罪人不配再被当做市民来看待,而是应把他当做敌人来进行战争{33},而战争的目的只是为了抗击“危险”{33}48。当然,为了实现这一目的,往往需要针对经济犯罪订立特别刑法,并“将其可罚性提前到犯罪预备阶段”{33}51-52。尽管雅科布斯的敌人刑法理论受到了学界的批评,但他的理论却映照着风险社会的影子,体现了风险社会对刑法学的深刻影响。



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