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论推定的被害人同意

  

  因此,为他人的利益而推定的同意,这种行为类型从客观的角度看,也许是一种利益的失衡,但是法律之所以对这种行为支持,不是因为其高尚或道德的原因,相反,是在道德观念多元化的今天,放弃一般化的利益权衡标准,允许和尊重公民个人在法益处理上的自我决定权。如果把这种对公民的自治权的尊重理解为对高尚道德的提倡,那么则是误读了大陆法系刑法学理论允许这种行为类型存在的本意,没有在推定同意的主导思想这一大的、基础性的背景下来解读行为的意义。在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时,也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。


  

  三、推定的同意的成立条件与基本原则


  

  (一)一般性的成立条件


  

  由于推定的同意与同意之间的相似性,以及后者作为对前者的指导形象的关系,推定的同意的成立条件与同意基本上是相同的。许多学者认为,在推定同意的情况下,与要求现实的同意的有效性一样,必须满足同样的要求。比如说,推定应当是以其行为时刻为准,期待事后能够得到承认并不起决定作用;其推定同意应当使行为合法化的法益主体,一般还必须具有正确评价干涉的意义之必要性的认识能力和判断能力。当欠缺这样的能力时,则应当以法定代理人的推定意向为准。这里同样不涉及推定的同意自身是否违反善良风俗的问题。[25]另外,在适用犯罪的种类上,推定的同意和同意的适用范围是相同的。只限于盗窃罪、故意毁坏财物罪、非法侵入他人住宅罪、私自开拆他人邮件、电报罪等有关个人能够处分的法益的犯罪,对于个人不能处分的国家或者社会法益,被害人不能在事后表示同意或者承诺。


  

  (二)适用推定的同意的基本原则


  

  推定的同意毕竟不完全等同于同意,如上所述,它也兼具紧急避险的特点,因此除了与同意相同的一般性的成立条件之外,还需要注意一些适用中的基本原则。在我国刑法学界,一些学者提出将情势紧迫性以及行为的社会相当性等作为推定的同意的一般性原则。[26]对于社会相当性的提法,本文对此不能赞同。行为的社会相当性是一个相当宽泛和模糊的概念,它只是被适宜用作一般的正当化事由的总基础的场合,但是具体到推定的同意上,则有”大而不当“之感。更重要的是,推定的同意的主导思想直接来自于同意。除了在身体伤害的场合,不宜将”善良风俗“、”社会相当性“等具有道德性内涵的概念对同意中的公民自治权加以限制,这个基本立场同样适用于推定的同意。


  

  本文认为,一般情况下,情势的紧迫性是适用推定同意必须具备的前提和基础。这指的是,某些情况下不能等待让权利人自己进行处分,因为一旦迟延侵害,反而会减少权利人的选择可能性或者给他造成过度危险(特别是当手术范围扩展的时候)。[27]但是关于情势紧急的条件,在个别场合也不必作此要求。由于存在为自己或他人利益而推定被害人同意的情形,而在这种情形中,情势紧急并不是普遍存在的,也不是必要的条件。当被害人被侵害的法益并不非常轻微,而且,行为人的行为也不具有紧急性的场合,也可以根据对被害人的了解而推定其同意。如擅自将朋友的自行车骑走;暂时挪用正在外旅行的他人现金等。当然,这里又有严格的限制性要求,前者是经常存在以该种方式借用该朋友的自行车的情况,否则不能认可推定同意;后者则是二人同住一屋,关系很好,平常就有互借现金的事实,否则也不能认可这种推定的同意。由此可见,在具体的场合,对推定的同意是否有效需要具体的标准。


  

  另外,辅助性原则或者说补充性原则也是必要的。推定的同意,原则上只适用于不可能获得被害人(法益主体)现实同意的场合,在能够获得被害人现实同意的场合,不能适用推定的同意,因此,推定的同意属于对现实同意的补充。这主要是考虑到,推定的同意可能和被害人的真实意思存在出入,为了尽量尊重法益主体即被害人的自主决定权,必须对推定的同意的适用范围加以限制。[28]如为了修理邻居家破裂的水管而擅自进人邻居家里的行为,只限于邻居不在家,不可能获得其现实的同意的场合。为了不耽误自己的大事而擅自将友人的摩托车骑走的场合,也是如此。



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