二、推定的同意的基本类型
（一）两种行为类型
推定的同意应当区分两种不同的行为类型。第一类是指涉及到被害人利益而推定的同意。这里的被害人利益，既可能涉及到财产性法益，也可能涉及到人格性法益。前者如为了堵住破损的出水管道，进人出门旅游的邻居的家里；在一场雷雨中，进人已经外出的邻居的院子，把遗忘在那里的家具搬到阳台上，避免被雨淋坏；在别人的猎场上，打死了一只严重受伤的兔子，以便把它交给猎场的权利人等。后者如为了不延误重要的期限规定，拆开了寄给与其合住但长期不在家的朋友的信；在别人家的孩子特别淘气的时候，出于教育的目的对他进行责打；交通事故中被害人伤势严重，不立即进行截肢手术就有生命危险，但被害人处于昏迷状态，与其家人联系不上的情况下，推定被害人同意而进行截肢手术等。
第二类是涉及到被害人以外的其他人（行为人或第三人）的利益而推定的同意。日本学者内藤谦教授对这类型的行为，进行了归纳和总结，认为可以分为以下两种：[21]第一种是指被害人的被侵害法益非常轻微，或者虽然不是非常轻微，但行为人的行为当中具有紧急必要性的场合，行为人对被害人的人品或者态度非常了解，认为被害人了解事态的话，会表示同意的场合，能够认可推定同意。如擅自进人朋友的宿舍住宿的行为；邻居长期不在家，成熟的水果掉在地上的话就会腐烂，而且在以前也有这种事情的场合，将该水果拾回家吃掉的行为；耽误乘车的话，就会耽误大事，为了赶上该趟列车，擅自将朋友的自行车骑走的场合；女佣人将仁慈的男主人准备扔掉的旧西服送给要饭的人的场合。第二种是被害人被侵害的法益并不非常轻微，而且，行为人的行为也不具有紧急性的场合，必须是被害人可能会同意的特殊情况。如擅自将朋友的自行车骑走的场合，如果不是迄今为止，经常以该种方式借用该朋友的自行车的话，就不能认可推定承诺；在暂时挪用正在外旅行的他人现金的场合，如果不是二人同住一屋，关系很好，平常就有互借现金的事实的话，也不能认可这种推定承诺。
（二）反对意见及本文观点
上文已经提到，在我国的刑法理论界，一般认为推定的同意与紧急避险性质相同，差别只是在于：紧急避险所保护的利益与损害的利益属于不同的主体，而推定的同意的行为所挽救的利益和损害的利益必须属于同一主体。。由此可知，在推定同意的行为类型上，我国学者大多承认第一种类型而不接受第二种类型。即基于推定的同意而实施的行为只能是为了被害人的利益，而不能为了行为人自己或者第三者的利益。有学者对此做了深入分析：”世界上的绝大多数人都是有着正常道德观念，有着正常情感的普通人。因而损人利己固然为人们所不屑，但要损已利人却也并非人之常情……对他人献爱心的利他之举往往是以不损及自己的利益为前提的，因而为了行为人或者第三人的利益，推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意，尽管现实生活中不乏这样的高尚之举，但却很难说具有当然性……为了行为人或者第三人的利益，而损害被害人利益的行为，虽然也可能成为刑法中的正当化行为，但却是‘紧急时无法律’这一法律格言的演绎，是紧急避险中的问题，与基于推定的承诺无关。所以，从这个意义上说，我国刑法理论关于基于推定承诺行为的本质认识及其类型划分，更为合理，而大陆法系刑法理论中的类型划分不仅有强人所难之嫌，而且混淆了基于推定承诺的行为与紧急避险的本质区别，有失妥当。“[23]
笔者不赞同这种意见。持这种观点的论者恰恰是弄错了在推定的同意中起主导作用的法律形象。这里的主导思想是同意而不是紧急避险。之所以允许存在为了他人的利益而推定法益主体的同意，并不是基于客观的利益衡量的原因，而是从法益主体自身的意志去推测，正是由于这种行为可能得到法益主体的意志支持，该行为由此才能被正当化。从客观的角度看，为了他人的利益而牺牲自己的利益，这种行为恰恰是同意案件中常见的类型。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。在一般人眼中的”吃亏“也许是法益所有者心里的”幸福“。这种以公民自治权为基础的同意思想也因此延伸到推定的同意中，只是有了更严格的条件和更狭窄的适用范围。如日本学者大塚仁教授指出，”在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感受不同、难以从一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适应被害人的意思。……在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。“[24]所以说，这里的关键是高度预测被害人的真意，按照被害人的意思去实施。如果在特定的情况下，能够推测被害人应该会同意为他人利益牺牲的行为，那么为什么不允许这种行为呢？害怕这种推定会损害被害人的利益的担忧是不必要的，因为对此有严格的适用条件，随意处置或者不是按照法益主体本意去实施的行为，事后当然会受到处罚。
