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理解中国法解释论的三个分析框架

  

  对于中国法学界而言,这种经验型的案例研究可以算作一种危机反应。总的来看,上述研究方法既强调将案例作为展开自家学说的素材,又重视先例性规范的抽取。肯定它,是因为其直指学术界的顽疾,部门法学者对于理论法学的误解、学术界对于实务界的傲慢也将有可能因此得到化解或缓解。按照此研究模式,权力意志所要求的统一性或客观功能所要求的科学性不再是研究的支点,因为法官判案应以现行法为前提。这种研究方法自然而然地使研究者步入规范主义的进路,并将研究结论的正当性建立在法律规范的内部。当然,试图诉诸“好效果”去研究案例,依旧会大有人在,但过分仰赖所谓“好效果”来做研究,其难度明显增大。因为将正当性建立在效果基础上一定会影响到法律的连贯性,而完全脱离规范主义进路则更难在规范体系内自圆其说。


  

  为了更为贴近地从学理角度观察这种研究方法,我们还可以借用英国法学家哈特与美国法学家德沃金的理论来对其作学理评估。哈特从空缺结构引出所谓的概念核与概念晕的著名论点——概念晕是不确定的,而概念核是相对确定的;[26]德沃金则以“撰写章回小说”作为隐喻来说明法的整体性——虽然判例法是众多法官你写一章我写一节的系列作品,但角色与情节能保持连贯性。[27]将上述两种理论作对应性思考,可以这样来看待经验型案例研究:侧重于经验的案例研究就是要通过大量的类型各异的个案研究——概念晕——寻找那相对确定的概念核;而在研究过程中,学者的作业相当于“撰写章回小说”,势必要受到所谓连贯性的拘束。这种连贯性既包括法官对现行法理解上的连贯性,也包括学者研究方法与价值立场上的连贯性。可以预见,旨在为法教义学作贡献的“章回小说”需要几代人去努力续写,而目前才刚刚开篇,还存在不少有待商讨的问题。不过,有聊胜于无。


  

  三、直面异议风险的论辩型研究


  

  法解释学揭示出的不确定性已然将学者逼向经验型研究道路,试图以此种方式重建职业法律人对于法的确信,这固然是一个不错的选择。然而,这种研究方式需要回应以下问题:学者对裁判活动进行研究并加以评判的过程中所参照的标准本身是否经得起推敲,相关结论如何面对技术层面的挑战,能否解释裁判的正当性等问题。


  

  以前我们一直强调裁判与裁判者无涉,并试图围绕这一点来展开工作以保证裁判结果的客观公正。随着法解释学研究的逐步深入,裁判者的言语情境、措辞及其对话角色和所持立场等主观因素渐渐受到重视。但是,接下来要面对的便是,如何得出一个正当裁判必须满足的先决条件,以便交往参与者、法律议论者能够就某一经验命题或法律命题达成共识。如果没有这些极具强烈的理想化色彩的评判标准,所有的研究都会失去方向。例如,如何从经验事实过渡到普遍性规范命题,就是个不容回避的问题。因为经验式的归纳法仅在一定的概率范围内是可以证实的,或者说在一定程度上可以被确证。


  

  所幸的是,中国法学的发展期恰逢西方法律论证理论的勃兴。[28]西方法学界这一新理论为中国学者根据中国式裁判的特点建构理想论证模式提供了丰富的学术资源。虽然我们有自己的法律文化与论证方式,但我们可以向西方学习如何面对共性问题。应该说,“为我所用”与实现理论创新和整合同样重要,二者并重才能为学者的研究裁判活动提供更为切实可靠的评判标准。从研究现状来看,目前尚处于理论移植阶段。由于研究者自身的知识结构原因——很少有部门法出身的学者从事这一领域的研究,目前的状况基本上还是“理论之腿长,应用之腿短”。[29]可以说,法解释学理论与法律论证理论还没有真正扎根于中国实践,甚至连中国式论证理论的逻辑起点都难以找到。对于法解释学理论的现有研究成果,部门法学者也不予重视。因为在他们看来,直接追根溯源地参看外国学者的论著更显稳妥——反正国内的论著中也没有“中国元素”。由此可见,在中国,这一理论的创新与整合的过程可能会比较漫长。诚如舒国莹教授所言:“司法论证理论乃新兴研究领域,无论理论还是方法均有待改善。在接引西方法律论证理论的过程中,我们中国的法律学人尚需要有更谦谨的心情与困难准备,力争在未来的时期出产有体现吾国‘理想图景’、吾国深厚文化意蕴和话语阐释以及创新方法的学术作品……这一天的到来将使我们愈来愈接近于我们目力所能观测到的地平线。”[30]



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