企业登记：功能定位与制度完善
葛声波
【摘要】我国企业登记制度的缺陷与对于法律技术、经济规律与社会体制的理论把握偏差有内在的联系。企业登记的性质考察难以得到统一结论，而功能分析才是摆脱理论迷思、进行制度建构的基点。应当顺应从国家干预经济为主到信息提供为主的功能转变趋势、贯彻设立登记与营业登记相分离的思路，完善我国企业登记制度。
【关键词】行政许可；企业登记；市场准入；政府管制
【全文】
企业登记是指依企业法和企业登记管理法规有关规定，当事人将应登记事项向工商机关提出申请，工商机关审核合于规定便予以登记注册，使所申请事项发生一定效力的活动。我国企业登记制度很不完善，学界对此已有较为广泛的讨论。不过，不论是企业登记的性质还是完善的具体措施，学界还没有形成一个广为认同的意见。在我们看来，虽然企业登记制度的完善必定与我国法律体制有关，但是对于企业登记制度的理性认识则不应局限于此，而相关的法律技术与经济规律也至关重要。法律制度的完备性，是同我们对法律技术、经济要求、社会体制的精准把握与合理运用呈现正相关系的，企业登记制度也不例外。
一、企业登记制度定性争论的迷思
（一）公法，还是私法？
自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分。那么，企业登记制度，到底是公法还是私法呢？对该问题的正确认识，关涉到企业登记制度的合理建构与商事活动的顺利进行。然而，学界对此意见并不统一。
企业登记是经过当事人申请启动的，由国家机关依据职权所作的一种行为。企业登记的目的在于确立企业行为的合法，体现了国家对商事主体参与市场活动的准入控制，是国家干预经济活动的重要手段。所以，很多学者强调企业登记的公法性质[1]。
不过，理论上也不乏对企业登记制度的公法性有保留意见的看法。有学者认为，企业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。企业登记实质是私法性质的商事主体制度的一个组成部分。登记的确与资格取得有关，但是就法律发展与实际看，登记与其说是权利取得的程序，不如说是一种义务。所以，登记行为的某种公法特征不能够改变其私法的性质[2]。还有学者则直接把企业设立登记制度定性为私法，“与其将设立登记视为一种行政权的运作，勿宁视为一种民事法律行为——民事许可”[3]。的确，企业登记需要经过行政机关，但是可以看做一种需要官署受领的意思表示[4]。
