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解释论视野下保证期间制度的反思与重构

  

  保证期间的强行化立法给保证关系带来了如下影响:对债权人而言,他必须时刻提醒自己,保证期间犹如一把达摩克利斯之剑,如果因疏忽而导致期间届满,受到伤害的只能是债权人自己;对保证责任诉讼时效而言,保证期间的存在改变了保证责任诉讼时效的起算点。保证责任诉讼时效的起算主要取决于两个因素:一是主债务未消灭;二是债权人在保证期间届满前对债务人(一般保证)或者保证人(连带保证)主张了保证责任。问题在于以下三个方面:(1)我们是否可以像法国、日本等国法律那样不要保证期间呢?(2)或者像德国法那样将保证期间纳入当事人自治范畴呢?(3)或者将保证期间规范任意化,可以特约排除呢?就第一个问题而言,如果不规定保证期间,则当事人之间的保证关系将难以得到合理处理,因此,立法需要规定保证期间。如果没有保证期间,当事人之间的保证责任就会由诉讼时效调整。对于一般保证而言,主债务到期后,债务人不履行债务的,债权人可以起诉债务人,然后在对主债务人财产强制执行未果的情形下,再起诉保证人。债权人也可以将保证人和债务人一同起诉,法院所作的判决只不过是在判决书中保护一般保证人责任的补充地位。而保证人则可以基于利益考量放弃先诉抗辩权,在此情况下,仅仅涉及执行期间问题。执行期间结束,当事人没有申请的,法院不再执行判决。对于连带保证而言,由于没有先诉抗辩权的影响,保证责任的诉讼时效与主债务的诉讼时效同时开始,无论债权人怎样安排诉讼,都不会产生一般保证下可能产生的问题。第一个问题解决了,第二、三个问题就变得简单了。而就将保证期间纳入当事人自治范畴而言,德国“约定从有、无约从无”的立法模式已用上百年的法律实践证明了保证期间制度的可行性。如果将保证期间的规定视为任意性规范,当事人在合同中排除该规范适用的,则应尊重当事人的意思,当事人之间的保证关系将按照上面论述的来处理;如果当事人没有作出排除选择,保证期间的相关规定则自动成为合同内容,成为调整当事人保证关系的规范。


  

  (二)保证期间之性质


  

  对于保证期间的性质,学者间争论甚烈,主要有以下几种观点:(1)“诉讼时效说”;[3](2)“除斥期间说”;[4](3)“特别期间说”;[5](4)“附期限法律行为所附的期限说”[6](以下简称“期限说”)。对权利人在一定期间内持续不行使权利的状态,民法规定了消灭时效和除斥期间两种制度。两者的主要区别在于适用客体和私法效果的不同。笔者认为,保证期间届满后,保证人的保证责任永久消灭,而非仅产生保证人的抗辩权。因此,保证期间不属于诉讼时效,“诉讼时效说”不能成立。而学界之所以反对“除斥期间说”则主要是基于以下两个理由:(1)除斥期间适用于形成权,而保证责任属于债权,为请求权;(2)除斥期间一般是法定的,保证期间主要由当事人合意确定,只有在当事人没有约定或约定不明时,保证期间才由法律确定。[7]笔者认为,上述否认除斥期间的理由实属对除斥期间的误读。除斥期间虽然主要适用于形成权,但不限于形成权,有时某些物权或债权也受除斥期间调整。[8]除斥期间一般为法定期间,但也有例外,如《中华人民共和国合同法》第95条第1款即规定当事人可以约定解除权存续的期间。“特别期间说”固然有些道理,但带有很大的模糊性。如果能够将保证期间并入已有的法律制度中,似乎没有必要另外创设一个概念。“盖传统理论尚可规律现代大量典型交易,任意创设新奇概念,不免混淆法律体系。”[9]“期限说”则是完全没有认清期限的意义。因为附期限法律行为中期限的意义在于:不管发生什么情况,一定期限届满,法律行为的效力必将开始或终止。期限本身影响的是法律行为的效力,而保证期间则与保证合同的效力无关,其影响的只是保证责任的有无。一旦债权人在保证期间内向保证人主张保证责任,保证期间就不再有任何意义,取而代之的是保证责任的确定及保证责任时效的开始。[10]而附期限法律行为中的期限没有因一方当事人之意思而失去法律意义的可能。



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