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解释论视野下保证期间制度的反思与重构

  

  问题5:债权人参加债务人破产是否影响保证期间的完成?


  

  这同样是一个逻辑问题。债权人参加破产债务人程序,其行为性质相当于参加诉讼。依照《担保法司法解释》34条的规定,如果该行为发生在保证期间内,对一般保证而言,保证责任应从破产程序终结时开始;对连带保证而言,债权人只有在保证期间内向保证人主张权利,才会导致保证责任的产生,债权人参加债务人破产程序不会阻止保证期间的进行。一旦保证期间完成,保证人即免责。


  

  在解释上,《担保法司法解释》44条的规定必须有一个适用前提,即就一般保证而言,债权人在保证期间内参加了债务人破产;就连带保证而言,债权人在保证期间内向保证人主张了权利。《担保法司法解释》44条所规定的6个月期间,类似于大陆法系国家中的诉讼时效停止期间。司法实践对这一问题的处理出现了错误。在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中,最高人民法院的错误在于:对于连带保证,债权人参加债务人破产程序的,可以依《担保法司法解释》44条的规定,在破产程序终结后的6个月内向保证人主张保证责任。而依据上述分析,适用《担保法司法解释》44条的前提必须是债权人已经依照《担保法司法解释》34条的规定在保证期间内对保证人主张了权利。恰恰对于这一点,作为终审法院的最高人民法院没有在判决中作出任何说明。


  

  二、保证期间制度的定位:以私法自治为视角


  

  (一)保证期间是否必须存在


  

  保证期间是否为保证合同的必备条款,各国规定并不相同,这反映出各国立法者不同的立法价值判断。法国、日本、意大利等国民法对保证期间未作规定,德国民法则仅仅规定了定期保证。在大陆法系国家,保证关系的主要部分是一般保证,连带保证是作为特殊的保证来处理的。期间属于当事人意思自治范畴。换言之,要不要给保证责任规定一个期间,完全由当事人决定。当事人未在保证合同中规定期间的,合同并不因此无效,也不必劳法律的“大驾”去创造一个保证期间来弥补当事人的“疏忽”。当事人未在合同中选择保证期间的,只要保证合同满足了法律行为的有效要件要求,其保证关系就确定是有效的,所不同的仅仅是此时的保证责任要受诉讼时效的调整罢了。


  

  《担保法》对保证期间的态度是法律强制,如果当事人未约定保证期间或者约定不明,法定保证期间将自动成为保证合同的一部分。那么,保证期间能否通过约定排除呢?根据《担保法》25条第1款的规定,即使未约定保证期间,当事人之间也存在法定的保证期间,这是法律的强制规定。因此当事人约定排除保证期间,将被视为“未约定保证期间”,换言之,该约定条款仍应无效,应适用法定保证期间。保证期间原则上为6个月,有“承担保证责任至本息还清为止等”内容的,期间为2年。可见,保证期间是双方当事人签订保证合同时的一个必备条款。不过需要说明的是,缺少保证期间条款的,保证合同并不会无效,因为法律强行规定了法定保证期间。此时,法定保证期间规定发挥补漏的作用。



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