外在规则是由国家制定或认可的法律，具有国家强制性及规则的明确性，克服了内在规则的不足。但须注意，尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府，但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则的私法，它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“法律”而已。所以，它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果，是历史演化的产物，而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的，其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。
三、演进理性主义的民商法
民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人，即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然，这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的，而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程，也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的，首先产生相应习惯，再产生习俗、惯例，并最终形成具有明确强制力的法律。
当然，在这个过程中，往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以，它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体，其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明，法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出，“一切法律均缘于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith)，其次乃假手于法学.职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者(alaw-giver)的专断意志所孕就的。”
这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法，“原则上，它不引起任何情感方面的问题，至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因，乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象，是自然而然的东西，是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时，只是在自然而然地去做，一般并不会感到自己的行为是一种法律行为，受到什么法律的约束。所以，民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时，即使是违约或侵权所导致的后果，也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时，相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中，这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法，应该说这些侵蚀既是破坏性的，也是创造性的。除了其他原因外，“人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用，因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可结束某一法律规定，用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”
