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论民商法的演进性

  

  从习惯到习俗,再到惯例,本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中,由于许多内在制度是非正式的,并在社会里不断演化,所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合,它们允许试验和重新解释。这样,内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与,变革大都是渐进的、缓慢的,因而是可预期的。因此,即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事,从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。[8]所以,这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程,而不是“突变”。


  

  (二)外在制度规则


  

  所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”,它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的,这种主体高踞于共同体本身之上,具有政治意志和实施强制的权力”。[9]制度经济学认为,它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。


  

  外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果,尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序,它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分,保持着群体的整合,但内在制度本身具有众多缺憾,如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用,等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代,就会显得滞后于社会发展之需,特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。


  

  按照制度经济学的看法,外在制度主要有以下三种[10]:第一种是所谓的外在行为规则,它们的目的是“用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法,它们是一些“普适的禁令性规则”,也就是说,这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动,即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人,除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令,“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分,但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的,所以,它们并不普遍适用,如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体,指示它们如何行事和应做什么”,它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则,包括宪法、行政法等。



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