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对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

  

  值得注意的是,在防卫过当、避险过当的场合,行为性质已经发生变化,过当防卫人、避险人的行为因过当而违法,从而构成侵权,应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定,对于特殊正当防卫,即无过当防卫,防卫人“不属防卫过当”,其行为无违法性,不构成侵权,不承担侵权责任。


  

  (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为,行为人不承担责任


  

  根据法理和司法实践,行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为,表明行为人的行为无违法性,不构成侵权,因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件,而不论归责原则为何。


  

  依法执行职务的行为,是指依照法律规定,在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为,依法执行职务的行为作为不承担责任的事由,须具备以下条件:有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲,在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下,行为人(债权人)可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权人错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成债务人损害的,应当承担侵权责任。


  

  受害人同意的行为,是指受害人事先已明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。一般认为,被告以“受害人同意”加以抗辩的,须具备以下条件:受害人的同意在损害前作出、受害人明确(明示、默示)作出同意表示、受害人的同意乃是自愿作出、受害人同意的内容是愿意承担某种损害后果、受害人的同意不违反法律和社会公德及善良风俗。“受害人同意”包括免责条款、受害人单方允诺等类型。但是,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第53条的规定,合同中“造成对方人身伤害”、“因故意或者重大过失造成对方财产损失”不承担责任的条款无效。可见,以“免责条款”形式表现出来的“受害人同意”作为免责事由的适用范围是十分狭小的。笔者认为,受害人同意包括自甘冒险。“自甘冒险”与受害人故意造成损害不同,自甘冒险人不是希望、也不是放任损害发生,而是对损害的发生存在侥幸心理而愿意冒险;“自甘冒险”不是自信损害不会发生,也不是疏忽大意而没有预见损害发生的可能,而是预见到损害发生的危险而心存侥幸,因此与受害人过失造成损害也不同。



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