三、不动产善意取得的方式：交易行为
(一)取得人应依法律行为取得不动产物权
不动产善意取得制度旨在维护交易安全，提高交易效率，因此只有当取得人是通过法律行为(Rechts-geschaeft)取得不动产物权的，才发生不动产善意取得的问题。任何非基于法律行为的不动产物权变动或者虽然基于法律行为但仅导致债法上权利变动的情形，皆不适用善意取得制度。对于不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，许多国家或地区的民法均有明文规定。例如，《德国民法典》第892条第1款就规定：“因法律行为取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地登记簿的内容，为取得人的利益，视为正确，但对其正确性已为异议登记，或其不正确为取得人所明知者，不在此限”。德国民法学通说与判例明确指出，由于《德国民法典》第892条、第893条旨在保护基于法律行为而为之交易，故而只有因法律行为引起物权变动时，才可能发生善意取得的问题。所谓因法律行为引起的不动产物权变动就是指通过物权行为取得不动产物权的情形，既包括依《德国民法典》第873条进行的不动产所有权的转让，也包括因法律行为引起的物权内容的变更或者物权的抛弃。
《物权法》第106条虽然未明确规定不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，但由于该条第1款第1句采用了“无处分权人将不动产或动产转让受让人”的表述，其中“转让”一词显然是指依法律行为如买卖、互易等引发的不动产所有权移转的情形，因此我国法上的不动产善意取得制度也只适用于基于法律行为而引发的不动产物权变动。
(二)取得人应依交易行为取得不动产物权
在德国民法中，取得人仅仅是依据法律行为取得不动产物权还不足以适用善意取得制度。依据判例和通说，能够适用善意取得制度的法律行为还必须是交易行为(Vekehrsgeschaeft)。在此，交易行为不是指有偿的法律行为，而是指不动产的出让人与取得人在不具有同一性(nicht identisch sein duerfen)时所从事的引发不动产物权变动的法律行为。所谓同一性既包括人格上的同一性(Persongleichheit)，也包括经济上的同一性(Wirtschafliche Identitaet)。[10]人格上的同一性是指不动产的出让人与取得人为同一民事主体。例如，不动产登记簿上被错误记载为所有人的甲为自己设定一项他物权时，其不得主张善意取得。经济上的同一性是指出让人与取得人具有“经济解决方法上的结合(wirtschaftliche BetrachtungsweiseVerband)”。[11]例如，无限责任公司与其股东之间转移土地所有权时，其不得主张善意取得。即便出让人与取得人在法律形式上分属不同的主体，但只要事实上存在经济解决方法上的结合，则他们之间处分不动产的法律行为就不能视为交易行为。[12]德国民法之所以将不动产善意取得限制在交易行为，是因为《德国民法典》的立法者创设不动产善意取得制度是为了保护第三人(Dritter)，即不同于出让人的取得人。只有在取得人是不同于出让人的另一主体时才会产生保护法律交易的强烈需要，否则，所有权人的利益就应当优先受到保护。
在我国法上，由于《物权法》第106条第1款分别规定了“无权处分人”与“受让人”这两个不同的主体，所以也应当采取与德国法相同的解释，即只有不同主体之间依法律行为引发的不动产物权变动方可适用善意取得制度。[14]这就是说，在那些具有人格上同一性或经济上同一性的主体之间产生的不动产物权变动，即便是基于法律行为而发生的，也不适用善意取得制度。例如，登记簿上将甲的房屋错误地登记为乙所有，而乙是丙普通合伙企业的合伙人，当乙将房屋转让给丙企业时，即便丙企业为善意，也不适用善意取得制度。
(三)不动产物权交易行为必须合法有效
就出让人与取得人之间的交易行为是否必须合法有效的问题，我国学界存在很大的争议。王利明教授认为，即便是不动产善意取得，交易行为的合法有效也应当是一个重要的构成要件。[15]因为善意取得制度作为维护交易安全的制度，只可能维护合法交易的安全而不能保护非法之交易。故此，倘若取得人与出让人之间的合同本身因违反法律的强制性规定等原因而归于无效或因构成欺诈等而被撤销，即便取得人为善意，亦不能主张善意取得。崔建远教授则认为，善意取得制度解决的是物权归属之问题，合同效力乃是债法领域的问题，两者不应混淆，因此无论出让人与取得人之间的合同是否有效，只要取得人是善意的且符合善意取得的构成要件，即发生善意取得的后果。[16]至于因合同无效或被撤销后发生的善意取得人的返还义务，可由不当得利制度解决，其属于合同无效或被撤销的后果的表现，并不是否定善意取得本身的根据。
笔者认为，要解决上述争论，必须先厘清两个问题：(1)我国法上不动产善意取得的性质究竟是原始取得还是继受取得；(2)我国法是否承认物权行为的独立性与无因性。[17]如果认为不动产善意取得是原始取得，即直接依据法律的规定而取得物权，那么由于《物权法》第106条第1款并未要求交易行为的合法有效，因此无论交易行为是否合法有效都可以构成善意取得。如果认为善意取得是继受取得，则应继续考虑是否承认物权行为的独立性与无因性。若承认物权行为的独立性与无因性，则在确定是否构成善意取得时就无需考虑交易行为有效与否的问题；反之，就必须以交易行为的有效性作为善意取得的构成要件。
在德国，学界就善意取得究竟是原始取得还是继受取得还存在争论。[18]从《德国民法典》第892-895条以及第932-935条的规定来看，善意取得属于继受取得，是基于物权法上的合意而发生的物权变动。[19]此外，由于德国民法明确承认物权行为的独立性与无因性，因此，作为物权行为的善意取得也具有独立性与无因性。申言之，善意取得是一种特殊的物权行为，其与一般物权行为的相同之处在于：二者都具备物权合意和公示要件；而差别在于：一般物权行为中处分人具有处分权，而在善意取得中虽然出让人欠缺处分权，但由于取得人是善意的，法律以“善意”这一要件替代了处分权，弥补了出让人没有处分权的欠缺。[20]同样，由于作为物权行为的善意取得具有无因性，因此债权行为有效与否的问题完全可以交由债法解决，它并不影响善意取得的构成。
