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重塑侵害商标权的认定标准

  

  把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准的另一个理由是,它可以统合商标法的基础。按照“混淆标准”,其依据的主体是消费者;按照淡化标准,其依据的主体是商标所有人。这样,在商标法上就存在两个角度不同的判定侵权的参考系,其结果是造成商标法基础的混乱不一。更重要的是,在认定商标的混淆时,按照TRIPS协定第16条第1款的规定,若对相同商品或者服务使用了与他人形同的标志,则推定存在混淆的可能。并以此为基础,认定构成了对商标权的侵害。这种武断的认识忽略了一种现实生活中常见的一种情况,有时尽管行为人在相同商品或者服务上使用了与注册商标相同的标志,但消费者并没有造成混淆,如行为人在价格、产地等方面明示,消费者根本不可能混淆。知假买假就是这种情况。例如,在我国的南方某市的港口市场上,英纳格手表售价200元,一般的消费者显然不可能把其当作瑞士生产的手表。(经济学家张五常就认为,假货给消费者造成混淆的可能性就非常小,原因在于,市场会给消费者以保护。(张五常.打假货是蠢行为吗?http: //blog.ifeng. com/arti-cle/3514951.html.)也正是在这个意义上,日本学者田村善之才指出,市场和法律之间在保护民事主体权益方面存在竞争性。(田村善之.知识财产法M.东京:有斐阁,2003:9-13.))但这种行为仍然应当认定为侵权,理由就是,英纳格这个商标的显著性降低了。还有,某个汽车公司只做高档产品,如BMW,如果有个消费者把BMW汽车的标志用在自己的质量低劣汽车上使用,显然不属于我国商标法上第52条第4项的反向假冒行为,也不是对驰名商标的弱化,但仍然降低了BMW的显著性,如果满街的车上都贴上了BMW,BMW这个标志所彰示的高贵品质将荡然无存。(至于这种行为是否应当向商标所有人赔偿则是另一问题。仔细分析这类问题要复杂的多。笔者并不是说,这种情况都构成了侵权,而是认为要综合考量商标所标示的产品的档次、价格等实际情况进行个案分析。)这种行为与阅读盗版书的差异在于,前者具有一定的公共性,影响了BMW的潜在消费者,使BMW的显著性降低。在这个意义上,笔者认为,行为的性质与行为人是否与商标所有人之间存在竞争关系并无必然联系,重要的是后果。


  

  把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准预示了救济模式的转变。在以混淆为侵权认定标准的前提下,考量的是消费者,把消费者当作受害人。按此逻辑,行政保护就是应有之义。在现阶段修改商标法的讨论中,诸多的呼声是减少行政救济。这类呼声的主要理由是,商标局是国家机关,靠纳税人的税收维持运转;如果过多的采纳行政救济,就会得出用纳税人的钱帮助商标权人维权的结论。仔细考量,这样的分析并不成立。如果防止给消费者造成混淆作为判定侵害商标权的标准,其结果显然是商标法的消费者中心主义。众多消费者的利益显然可以构成公共利益。(关于公共利益的构成与判断,参见:陈新民.德国公法学基础理论(上)M.济南:山东人民出版社,2001.)为什么不能行政保护?经济学家许成钢和卡塔琳娜·皮斯托认为,由于法律是内在不完备的,仅仅依靠法院阻吓违法的被动式执法有时是次优的,必须通过其他的立法和执法方式进行矫正。他们通过模型得出结论,在损害行为标准化程度高,而且预期损害的外部性大时,采纳主动的监管者执法模式就是最优的[5]87。行政保护就是监管的一种方式。因此,如果以消费者混淆作为侵害商标权的认定标准,行政保护就是有效率的。与此相反,笔者认为,侵害商标权的判定标准是“显著性受到损害之虞”,据此,法官就可不以消费者为考量的标准,而径行判定行为人的行为是否降低了商标所有人商标的显著性。如果一个行为降低了商标的显著性,行为人就应当向商标权人赔偿;如果该行为同时还给消费者造成了混淆,使消费者蒙受损失,则消费者可以通过向有关部门投诉或者通过起诉获得救济。


  

  将侵害商标权的判定标准界定为“显著性受到损害之虞”还可以在学术研究上有效地分配资源。在以混淆作为判定侵害商标权的标准时,诸多的学者和实践部门的研讨人员多把精力置于消费者的研究上,如研究消费者的偏好、消费者的心理、何谓混淆的可能性等等;(See Thomas R.Lee,Glenn L.Christensen&Eric D.De-Rosia,Trademarks,Consumer Psychology,and the Sophisticated Con-sumer,Emory L.J,Vol.57(2007-2008),p.575,Rebecca Tushnet,Gone in Sixty Milliseconds:Trademark Law and Cognitive Science,http://www.tushnet.com/law/gone.pdf.)而忽略了对商标本身的研讨,忽略了对商标条件和显著性的研讨。在笔者看来,研究消费者的心理与偏好等更应该属于经济学、心理学、消费者权益保护法等领域的任务。当然,这并不意味着笔者赞成界限分明的学术隔离,但从经济学上看,合理的学术分工是产生优质产品的必要条件。



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