区分权利和利益的意义何在？其关注点在于构建不同的认定侵权行为的法律要件。这一区分在德国民法典和我国台湾地区民法典有明显体现。德国民法典第823条第1款规定：“故意或者有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的，负有向该他人赔偿损害的义务。”我国台湾地区民法典184条第1款规定：“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”显然，德国民法典第823条和台湾地区民法典第184条第1款前句都针对的是权利；而德国民法典第826条和台湾地区民法典第184条第1款后句针对的是利益。按此，侵害他人权利须负损害赔偿责任者主观上应系故意或者过失；侵害他人享有的利益须负损害赔偿责任者除主观上的故意之外，必须以“违反善良风俗的方式”为之。（关于台湾地区民法典对这两种行为类型构成要件的分析，请见王泽鉴．侵权行为法M．北京：中国政法大学出版社，2001．）
竞争者基于商标这种竞争手段而产生的利益上升为权利后，即受专门法(商标法)的调整。尽管商标法仍具有竞争法、秩序法的性格，但其着眼点已和竞争法存有不同。商标法着眼点在于从正面给商标所有人确权，提供权利保护和权利救济；而竞争法的着眼点在于规制行为、结构或状态。在这个意义上，通过商标法保护商标，和通过一般竞争法保护商标又存在诸多差异。由于存在既有的保护商标的专门法，因此，在适用法律保护商标时，商标法应当优先于竞争法。与此相应，对商标的保护，应当从商标权这一“权利”角度来理解。对侵害商标权的认定标准，应当按照权利本身受到损害或者有损害之虞来界定。
四、侵害商标权的应然标准
从商标权本身的性质讨论侵害商标权的认定标准这一认识并不新鲜，孔祥俊先生在最近的一本著作中就着重提出，我国在认定商标侵权行为时应当依据商标的固有权利。从商标的功能入手，他认为商标的基本功能对商标侵权的认定具有基础作用。在此基础上，孔先生将侵害商标权的行为划分为直接妨碍商标功能的侵权行为和延伸的商标侵权行为[7]310－312。
将商标的基本功能作为认定侵害商标权的基础准确把握了商标法的内核，但其不足是带来了一定的不确定性，商标的基本功能包括哪些？区别、宣传、表彰、还是质量保证？商标功能的不确定性会导致认定侵害商标权的行为的不确定性。为此，笔者着眼于商标的本质，即显著性，认为“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的判定标准。美国学者谢克特(F．Schechter)1927年曾在一篇重要的论文中指出，现代商标的价值依赖于其销售力(sellingpower)，决定销售力的就是商标的唯一性(unique-ness)或者特殊性(singularity)。商标的保护范围就决定于这种唯一性或者特殊性的程度[29]。
时过境迁，现代的学者更愿意把商标的本质表述为显著性(distinctiveness)，而不是谢克特所谓的唯一性或者特殊性。但笔者认为，从商标的本质来确定商标保护标准的思路仍然具有启发意义。尽管有的学者已经从显著性方面讨论了商标法的保护基础，但其主旨没有集中于商标权人。（参见：邓宏光．商标法的理论基础[M]．北京：法律出版社，2008．该书作者认为，商标法的第一立法宗旨是“维护消费者利益”。在笔者看来，这样的认识偏离了显著性。因为，显著性是指向商标的，是以商标权人为导向的。）与此不同，商标法是商标所有人主义的(trademark owner o-riented)，保护商标权人是商标法的第一要旨。在这样的进路下，笔者认为，“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的认定标准。显著性不是一个本体，不是一个客观的陈述，而是企业、商标与商品/服务之间的关系。当我们表述一个商标是否具有显著性的时候，说的并不是这个标示本身是否具有显著性，而是说这个标示和商品联系在一起是否具有显著性。因此，“苹果”这个词不具有显著性，但当它用于电脑或者手机上时就在同类商品中具有了显著性。显著性暗含了一个比较的框架，是和其他企业生产的产品或者服务对比而言的。另一方面，显著性又表明了商标与企业的关系，它指示了商品的来源(企业)，并区别了同类产品或者服务(商品)。在这个意义上，简单地认定某个标示是臆造的、任意的，从而认定其有无区别能力是武断的。
