三、从利益到权利：作为竞争手段的商标
现代的法律理论家总有些自我中心主义，他们乐意接受“传统—现代二分法”的理念，认为应当对社会进行两极性的划分，（美国著名历史学者柯文曾对此有深刻批判。参见：柯文．在中国发现历史：中国中心观在中国的兴起M．林同奇，译．北京：中华书局，2002：88－92．）将权利理解为是现代的同义词，并进而设想出一个前权利时期。这一认识带有明显的去时间化的意味(de－temporalized)，暗示了制度、事件、意识等方面的断裂。如剑桥大学的本特利教授(Bently)在研究现代英国商标法的形成时就指出，英国的现代商标制度形成于1860至1910年。尽管在1860年以前和1910年之后，英国商标法都有一些重要的发展，但现代商标制度的最本质特征却是这一时期通过强有力的立法、司法、外交和学术活动塑造的[17]。与此不同，笔者认为，单就商标而言，其呈现的是一种连续性的历史。作为一种符号的商标，其历史足可等同于商业交往本身。商标是经营者表明自己身份的信任机制，（卢曼指出，人们在面对复杂性的社会交往时，必须对其进行简单化，从而将复杂的关系简化为可信任的和不可信任的。在这个意上，商标就是经营者向他人提供信任的一种机制。(卢曼．信任：一个社会复杂性的简化机制M．翟铁鹏、李强，译．上海：上海人民出版社，2005．)有人类就有商业交往，有商业交往就有商标。按照卡多佐的思路来看，这一概念之所以有它现在的形式，几乎完全应归功于历史，除了将它视为历史的产物外，我们便无法理解它们[18]。正是在这个意义上，波斯纳指出，法律是最“依赖于往昔”的、尊崇传统、先例、谱系、古老文本、古代术语的学科。（当然，波斯纳对历史研究的方法带有一定的批判性，在他看来，很多情况下人们对古老知识、古老文本的膜拜仅是一个面具，他们真正的目的是为当下制造一个合理的理由。(理查德·A．波斯纳．法律理论的前沿M．武欣、凌斌，译．北京：中国政法大学出版社，2003：149．）
本文坚持这样一种基本观点，商标本质上是一种符号[19]，是商品或者服务经营者之间竞争的手段。因此，凡有商品或者服务之间的竞争，经营者使用的符号都发挥了商标的作用。在这个意义上，有学者把商标的起源诉至人类知识产生的时代[20]。据考，早在小亚细亚和古埃及时期，人们就在砖块上刻上标记。除此之外，在共和和帝国时期的罗马以及古代希腊、意大利、英国、德国、法国等，人们也已经开始在陶器、铅管、铜器等器物上使用一些标记，甚至客栈和商店也使用类似的符号[21]。这些标记的形式表现为负责的自由人、奴隶、艺人或者工匠的姓名、表示姓名的字母、纹章。很多时候，在这些姓名和纹章之后还刻有图片或者照片。这意味着，这些姓名和纹章除了作为商标之用外，还履行着政府或者官方的监管职能[22]。在谈到古罗马对商标的使用时，有位学者告诉我们：“所有这一切都向我们展示了被法律史学者忽略的罗马的商业生活。就其结果看，罗马的商业关系，尽管其依据的原则，与我们普遍想象的大相径庭。但帝国时期的罗马同样充斥着类似我们今天的商业热潮。制造商的标记并不少见，他们与现代贸易中所熟知的营销制度密切相关。”[20]22另外，在中世纪也出现了一些管理性的生产标记，法律、行政命令或者行会条例强制使用这种标记，这样就可以查到那些可归责的艺人并对其进行处罚；或者发现那些本国行会垄断的走私进来的产品，并对其进行没收[21]32。
显然，商标与广告、营业风格、售后服务一样，也是经营主体之间进行竞争的手段，它们透视着责任主体的信息。经营者通过投资于此，获得了一定的竞争优势；相应地，如果他人窃取了这样表现投资优势的手段，就有可能被认定为轻罪，有时甚或是一种重罪[23]。商标的这一属性暗示我们，维护公平竞争是商标法的核心[21]33，商标法的基本功能是规范竞争者之间的秩序，保护诚信的竞争者。诚然，保护诚信的竞争者会使护消费者受益，但这种结果并不是商标法的立法目的[24]。最近的一篇讨论商标法基本原则的文章也指出，民法中的一些基本原则，如诚信原则、公平原则、权利不得滥用原则在商标法上都有适用之余地[25]。而这些原则显然是适用于竞争者之间的。
保护竞争手段的合法、诚信是竞争法的基本内容。竞争法通过规制竞争行为、结构或者状态，实现效率、公平、正义、秩序等基本价值[26]。换一种说法，即竞争者因诚信的竞争手段而产生的权益受法律保护。竞争者通过合法竞争手段而产生的权益可分为权利和利益。按照波斯纳的说法，所谓权利就是推定享受保护而他人不得干涉的重要利益[27]，其本质是“由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的力”[28]。权利的内容是利益，但并非所有的利益都构成权利，只有那些外壳体现为力的利益才是权利。（利益上升为权利，还需要伦理和社会意识形态的帮助。(参见：冯象．腐败会不会成为权利[G]//政法笔记．南京：江苏人民出版社，2004；冯象．鲁迅肖像权问题[G]//政法笔记．南京：江苏人民出版社，2004．)）上升为权利的那部分权益须在实证法上有明确的规定。商标权即是竞争者基于商标这种竞争手段所应受到保护的权益。与此相应，也产生了与此相关的专门法。除了上升为权利的那部分权益之外，竞争者还享有某些利益，这些利益立法者认为没有必要上升为权利，或者这些利益本身无法上升为权利(如企业拥有的商业秘密)。对这部分权益的保护仍留待竞争法来实现，我国反不正当竞争法上确定的行为类型即为此例。
