二、为什么不是“商标使用标准”
近些年来，针对互联网环境下的商标权纠纷，如搜索引擎服务商销售关键词的行为、弹出式广告行为等，一些美国学者提出了商标使用理论(trade-mark use theory)。（Margreth Barret，Internet Trademark Suits and the Demise of“Trademark use”，U．C．Divis L．Rev，Vol．39(2006)，p．371，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Trademark Use and Consumer SearchCosts on the Internet，Hous．L．Rev．Vol．41(2004)，p．603，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Grounding Trademark Law ThroughTrademark Use，Iowa L．Rev，Vol．92(2007)，p．1669．尽管此前欧洲的一些学者也讨论了“商标使用”，但似乎并没有就“商标使用”的前提、逻辑基础、规范目标等进行系统化探讨，因此，很难说形成了商标使用理论。(See Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trade-mark Use，Oxford University Press，2004．)在这种进路看来，只有那些属于商标使用的行为才构成了对商标权的侵害，非商标使用(non－trademark use)行为不构成商标侵权。其理由主要包括：其一，在普通法历史上，法庭明确地把使用作为判定侵害商标权的标准[9]，尽管法庭没有使用“商标使用”这个词。现代法院通过“商标使用”这一理论进行裁判，无非是重复了成文法和相关判例法的一个表述[10]。其二，“商标使用”体现在美国的成文法中。美国1946年兰哈姆法第32(1)要求对那些将他人的注册商标商业性用于商品和服务的销售、许诺销售、分销或者广告并导致消费者混淆的行为人科以责任；第43(a)对那些将他人的未注册标志商业性用于商品、服务或者商品容器上并导致消费者混淆的行为人科以责任。按此，若要行为人承担侵权责任，必须同时具备两个要件，一个是被告必须将涉案标志用于销售的商品或者服务上；另一个是被告的行为必须是商业性的[11]。除此之外，兰哈姆法第45条还明确对“商业性使用”进行了界定，这说明，如果被告的行为构作为一个标志(use as a mark)用于商品或者服务上，就构成了“商标使用”，应该构成侵权。与此相应，如果一个被告自己没有商业上使用一个标志，则只有他在故意引诱他人如此使用时才承担责任[11]383。其三，商标使用理论与商标法的最终目的非常吻合。在法律经济学看来，保护商标的最终目的在于促进竞争。因此，商标法只禁止那些引起消费者混淆的行为，借此降低了消费者的搜索成本，促进了市场效率，并使生产商收回投资[12]。按此，只有那些把他人的商标用于推销自己产品或者服务的经营者才有可能干扰消费者的认知能力，并增加了消费者的搜索成本。而那些第三人的非商标使用行为不仅不会增加消费者的搜索成本，还会增加有关的信息。在此基础上，商标使用倡导者们指出，尽管商标使用理论的讨论起源于网络环境之下，但它同样适用于整个商标法。在商标使用论者看来，这一原理在维护商标法的统一性方面发挥着重要作用。尽管商标使用标准不排除传统的“混淆的可能性”这一标准，但商标使用标准是商标法上既有中心的重申，它应当为混淆的可能性这一标准提供一个应然界限[13]。与此同时，我国的知识产权学界，也有学者对商标使用问题进行了探讨，并形成了一些优秀的成果。（参见：文学．商标使用于商标保护研究M．北京：法律出版社，2008；刘春霖．论网络环境下的商标使用行为[J]．现代法学，2008(6)；等等。）但我国的学者对商标使用标准讨论的背景与美国学者相差甚远。我国商标法实行注册取得原则，因此就产生了某些经营者依赖法律程序进行注册但不使用并囤积商标的现象。为对注册取得原则进行矫正，学者们开始诉诸商标使用理论。
能否把商标使用作为侵害商标权的认定标准？笔者的结论是否定的。其理由在于，第一，无论是有关的国际公约，还是商标法上关于商标本质的“商誉说”，都是针对商标权的获得来讨论“使用”的。尽管在认定侵害商标权的时候，也涉及到“使用”，但这一“使用”与作为商标权获权条件的“使用”，意义并不完全覆盖。如果将两个不同性质的“使用”统合在商标使用这一标准之下，就会产生在一个理论框架中，同一个术语有不同内涵的结果。（有学者在梳理美国商标法时就指出，“使用”这一术语在获得商标权、维护商标权、确定商标权的地理范围方面等都具有不同的含义。(Graeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis，Use，Intent to Useand Registration in the USA，in Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trademark Use，Oxford University Press，2004，p．326．)第二，“商标使用”的理论基础是商标法应为消费者提供更多的消息，更多的信息可以提高社会的福利，并降低消费者的搜索成本。在这个理解框架之下，互联网环境下的销售广告词服务就是非商标使用，因为这一服务给消费者提供了更多的与消费者搜索有关的其他经营者的信息。然而，过多的信息并不会降低消费者的搜索成本，反而会增加消费者的负担。最近的一项研究表明，过多的信息对于消费者而言，必须面临着挑选与质量的问题，这反而会增加消费者的搜索成本[14]。事实上，在商品或者服务市场上，消费者需要的是有价值的信息，而不是简单的多。“较多的信息，有时只是多而已。实际上，它反而是少。”[15]对于消费者而言，我们应当提供的是能够保证其真正选择和消费者自主的信息[16]。第三，商标使用倡导者试图在“获得商标权”和“侵害商标权”之间建立一种对应关系，将“获得商标权”的“使用”移植到“侵害商标权”的认定中，并进而主张商标使用标准为侵害商标权的认定提供了一种确定性[16]1121－1122。有学者通过梳理有关的判例指出，尽管美国有的法院在判例中使用了“商标使用”这一术语，但它们无非是在具体情况下综合考量各种因素证明“混淆的可能性”的结果。在此基础上，该学者提出了“语境论”路径，认为商标法的目的并不是单一的降低消费者的搜索成本；相反，商标法具有促进自我认同、政治言论自由、有效组织信息、产品比较等功能。“语境论”要求法院在具体情况下，考量商标法的各种竞争性目标，然后做出一个选择，而没有必要追求形式主义的逻辑统一[14]805。第四，在现代传播技术的影响下，如果过度扩大“使用”的内涵，还会引起商标本身的异化。传统的商标使用指的是将标示附着于商品之上或者与此密切的活动，如在商业信函中的使用。现代传媒兴起之后，在广告中进行宣传也是商标的使用。如此，商标与广告密切勾连。（一如冯象所说，商标对于广告的重要意义在于，凭借商标的私有垄断形状，广告宣传得以吸引巨额资本。若无商标而宣传一件产品(如围巾)，不啻替所有花色品质类似的围巾做了免费宣传；因而除非是独一无二的产品，不然就不会大做广告。参见：冯象．生活中的美好事物永存不移[M]//木腿正义．北京：北京大学出版社，2007：62．）“商标因为广告宣传，便不再仅仅是商品或者企业的标记。它成了我们这个消费者社会的消费文化的中心环节。”[16]1150如此，商标变成了一个过度依赖传播的符号。无论是国家工商局颁布的《驰名商标认定和保护规定》，还是最高人民法院通过的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，都把企业在商标宣传上付出的时间、程度和方式作为认定的一个重要要素。慢慢地，商标变成了一个活期存单，只要经营者注入越多的广告资金，经营者的收益就大，其禁止其他人利用的范围就越广。这样，生产商改进商品或者服务质量的激励减退了。第五，在笔者看来，商标使用尽管有其合理之处，但其体现的是一个过程，与商标权本身并不等同。更何况，并不是所有的对商标的使用都可以产生商标权。因此，商标使用标准在逻辑上最重要的问题在于，它没有从权利本身受到侵害这一视野讨论侵害商标权的认定标准。
