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重塑侵害商标权的认定标准

  

  “混淆标准”的着眼点是消费者,认为商标法的最终目标是保护消费者。然而,随着技术与市场规模的发展,有些行为并没有造成消费者的实际混淆,基于价值衡量、政治力量的对比等,美国的法院仍然判定这些行为侵权。为在理论上保留“混淆标准”,就产生了混淆这一概念的扩张。(关于混淆概念扩张的情况,参见孔祥俊.商标与反不正当竞争法M.北京:法律出版社,2009:260-271;彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善J.法学,2008(5);Rose D.Petty,Initial Interest Confusion versus Consumer Sovereignty,TMR,Vol.98(2008),pp.762-766;邓宏光.商标混淆理论的扩张J.电子知识产权,2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变M//李扬.知识产权法政策学论丛.北京:中国社会科学出版社,2009:185-195;等等。)从而,破坏了法律的确定性。另外,与“混淆标准”不同,“淡化标准”的着眼点是驰名商标所有人,认为淡化驰名商标本身的行为应予制止。在“经营者—商品/服务—消费者”的链条上,“混淆标准”与“淡化标准”关注的焦点正好相反,其结果不仅导致在一般商标和驰名商标保护制度上的差异,还造成了商标法基础的混乱。


  

  将混淆界定为侵害商标权的判定标准预设了商标法的消费者中心主义。然而,这一进路模糊了商标法消费者权益保护法的界限。从法理学上看,各个部门法的划分标准是法律关系的属性、法律关系的调整方法、保护的对象等要素。按此,保护消费者不是商标法的任务,而是消费者权益保护法的焦点。仔细阅读消费者权益保护法,就会发现,整部消费者权益保护法都是围绕着如何让消费者获得足够的商品信息和合格的商品来构建的。从经济学上看,消费者和经营者之间的交易只要满足自愿要求,就可以实现效率的最大化[4]。但交易主体之间,特别是在市场上占主导地位的主体往往会隐瞒有关信息,使古典经济学的市场模型遭受扭曲。这时,政府监管遂成必要。消费者权益保护法在很大程度上是国家监管市场的结果。(有学者把这一现象称为“监管型政府的崛起”,参见Edward L.Glaeser&Andrei Shleifer,The Rise of the Regulatory State,Harvard Institute of Economic Research,Working Papers,1934.)按照西方的诉讼救济模式,消费者因经营者造成的损失本应交由法院处理(维权者支付费用),但有关的经济学者通过模型说明,在法律不完备的前提下,如果侵权行为容易类型化,而且受害人范围广泛,通过诉讼救济成本过高(负外部性大),这时监管(行政保护)就是有效率的[5]。在这个意义上,消费者权益保护法更多体现的是行政保护。商标法则不同,他人擅自使用了商标权人的标志从中渔利,受害人是商标权人,消费者在很多情况下根本没有受害(如知假买假),(经济学家张五常就认为,假货给消费者造成混淆的可能性非常小,原因在于,市场会给消费者以保护。(参见:张五常.打假货是蠢行为吗?http://blog.ifeng.com/article/3514951.html.)这时商标权人通过诉讼方式维护自己的权利就更为可取。商标法应以商标权人为中心。商标法的目的是保护诚信的经营者不受他人非法地抢占生意,促进商业道德。从历史上看,法院在裁判侵害商标权案件时,之所以关注消费者混淆是因为导致消费者混淆是抢占他人生意的特别有效的方式[6]。


  

  按照“混淆标准”,作为一般消费者的公众是主要的判断主体。按此,在判断是否造成消费者混淆时,采用取样调查的办法最为科学。但在司法实践中,更常见的是由“法官根据具体情况和自己的经验,通过比较冲突的商标及其使用的情况,认定混淆可能性。”[7]因此,有时消费者并没有混淆商品或者服务的来源,法官却判决产生了混淆。如此,“混淆标准”与预设的消费者中心主义发生了偏离。更重要的是,商标所有人因有现代技术帮助,可以监视、捕获消费者的活动。现代企业通过提供折扣卡、消费记录、积分卡等记录系统,分析消费群体,在不同的消费者之间进行区隔,从而达成一种持续和普遍的监视。这样,每个消费者的周围都存在着无需部队和物质约束的凝视,以致构成了福柯所谓的规训社会[8]。个体被纪律征服,品牌伴随着时间维度进入消费者的身体。商标借助现代传媒的宣传与推动,经由时间的演变,对消费者的消费习惯进行了构建,使消费在很多情况下成为无意识的实践。这种无意识隐去了时间维度,使消费者的活动成为一种消费习性。如此,消费习性忘却了商标的统治关系,忘却了商标的符号暴力实质。一如布迪厄所说,“符号暴力是建立在集体期望或社会性地灌输的信仰之上的强取服从的暴力,它没有被如此理解。”“符号暴力的作用之一是统治关系的变形并从属于情感关系,权力转变为个人魅力,或者转变为适于唤起情感吸引的魅力。”[9]这样,商标通过现代技术控制了消费活动,相应地,消费者也忽略了商标的符号暴力日渐依赖品牌。理性的消费者消失了。在此意义上,消费者根本无法客观地判定某种行为是否导致了混淆。



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