本文试图对现代商标法上的侵权标准加以整合，在检讨“混淆标准”和“淡化标准”的基础上，提出“显著性标准”。这一进路认可“显著性”是商标的本质要件这一观点，[1]认为混淆和淡化都是使商标显著性受到损害的表现形式，“商标显著性受到损害之虞”才是侵害商标权的认定标准。这一认识不仅与侵权行为法以“权利本身受到侵害作为侵权行为的要件”这样的传统理论相兼容，还有利于矫正商标法的发展方向。在形式上，显著性反映的是商标的特征；在逻辑上，它反映的是经营者、商品/服务、商标之间的关系。脱离商品/服务讨论商标的显著性，一如脱离经营者讨论商标的显著性，都是无功而碎片化的。在这个意义上，显著性受到损害，其实就是上述关系遭受了扭曲和割裂。“显著性标准”体现了商标法的商标所有人中心主义(trade-mark owner oriented)，与“混淆标准”体现的消费者中心主义相去甚远。然而，“显著性标准”与混淆并不矛盾；相反，消费者视野里的混淆恰恰是显著性受到损害的表现形式之一。“显著性标准”与正在兴起的“商标使用标准”大异其趣，但同样，“显著性标准”也与对商标的使用并不矛盾。在结构上，除去一个简单的引言之外，本文还包括四部分。第一部分致力于介绍并清理商标法上现有侵权认定标准的不足。第二部分讨论正在兴起的“商标使用标准”，在指出其合理性的同时，检讨了“商标使用标准”的预设前提与内在机理。由于本文以商标权受到侵害之虞为讨论之内在理路，因此，文章的第三部分讨论了商标从利益上升为权利的过程。笔者的观点是，商标与经营者的营销方式、售后服务等一样，都是民事主体的竞争手段之一。竞争者的商标是作为一种合法的利益受到保护的。只是在历史的某个特定时刻，法律才将竞争者基于商标的利益上升为权利。这一思路建立在严格的大陆法系国家将法律保护的对象分为权利和利益并施以不同的保护要件这一传统之上，注重侵权行为的类型化，与英美法上的经验主义殊有不同。这意味着，对本文的批评与检讨也应当建立在这个前提之上，用维特根斯坦的话说，“规则一旦被印上一种特定的意义，就划出这样一条线来，在所有情况下我们都应当按照它们来遵守规则”[2]。文章的第四部分讨论“显著性标准”，并构建了“显著性标准”的框架，在此基础上讨论了其内在优势。最后是对文章的一个总结。
一、“混淆标准”与“淡化标准”
“混淆标准”意味着，在考量被诉行为人是否侵害了他人的商标权时，以消费者对商品/服务来源是否发生了混淆作为判定的标准。如果某一行为造成了消费者的混淆(或者混淆的可能性)，该行为就构成了侵权；否则，就没有构成侵权。就对象而言，商标法上的混淆包括直接混淆和间接混淆，直接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务实际上来源于经营者乙，而消费者误认为其来源于甲；间接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务由经营者乙提供，与经营者甲并没有任何关系，而消费者误认为经营者甲与经营者乙之间存在着控股、许可或者赞助等关联关系[3]。到目前为止，“混淆标准”不但为多数知识产权法学者所认可，还在很多国际条约、外国立法中有所体现。在TRIPS协定中，甚至还有关于混淆的推定。（TRIPS协定第16(1)规定：“……若对相同商品或者服务使用了相同标志，则应推定存在混淆的可能性。……”。）这一进路认为，通过以防止给消费者造成混淆，商标传达或者体现了有关企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。（See William M．Lands＆Richard A．Posner，TrademarkLaw：An Economic Perspective，Journal of Law＆Economics，Vol．30(1986)，p．265；Margreth Barrett，Internet Trademark Suits and theDemise of Trademark Use，Davis Law Review，Vol．39(2006)，pp．371－378．）也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，（商标法第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的行为，构成了对商标权的侵害。多数学者据此认为，我国商标法没有提出混淆要求。相关文献参见王迁．知识产权法教程M．北京：中国人民大学出版社，2007：502－503；邓宏光．商标混淆理论的扩张J．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变M//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195。笔者并不同意这种观点。我国商标法第52条尽管没有明确提到混淆，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定，在认定商标法第52条第1项所规定的商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似时，应将消费者的误认作为条件之一。这意味着，有关我国商标法的司法解释是考虑了混淆的。此一见解亦见孔祥俊．商标与反不正当竞争法M．北京：法律出版社，2009：272．）认为我国商标法没有确立混淆标准，与TRIPS协定的要求不一致。就范围而言，“混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆(如果混淆，肯定构成侵权)，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是“淡化标准”。这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。（当然，在美国法上，很多学者认为不把淡化称为商标侵权行为，而是把其称为一种与商标侵权并列的法律应当制止的行为。(See D．Vaver＆L．Bently，Intellectual Property In the New Millenni-um，Cambridge，2004，p．173．)
