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论自由证明的限度

  

  实际上,若对德、日和台湾地区学者的上述论述进行全面理解,而不是片面的猜测,或看到自由证明理论在这些国家和地区近年的发展,就不会产生上述误解。


  

  首先,虽然从表面上看这些论著中关于自由证明的文字,确实会产生自由证明不受任何约束的印象,但我国学者可能没有注意到这些论著中的其他观点。如田口守一在作出上述论述的同时,也指出,自由证明是用某种证据经某种程序的证明;自由证明的证据是否在法庭出示,出示后用什么方式调查,由法院裁量。如判例认为,法院可以通过适当的方式调查自白的任意性;涉及某一证据是否存在的证据也可通过自由证明;在自由证明的情况下,从实质上考虑被告人的防御权是重要的。[9]由此可见,法官在进行自由证明时,依然也要遵循“某种程序”,不是任意的;自由证明的证据的出示和调查方式,由法院裁量,而这种裁量必然也要遵循一定的标准和要求,必须是“适当的”方式,而何谓适当,必然要依据宪法刑事诉讼法进行解释,但至少不能以侵害人权或危害法秩序的方式进行证明。在进行自由证明时,固然不需完全按照严格证明的要求进行,但也要从实质上考虑被告人的防御权,这实际上也是对自由证明的限制,因为要保障被告人的防御权,必然要使其对自由证明的证据及法官心证历程有知情权,并能提出自己的意见,而完全自由的、不拘任何证明能力要求和调查形式的自由证明显然无法做到这一点。林钰雄也指出,自由证明主要是不受直接、言词原则、公开审理原则以及传闻法则的限制,[10]在其他方面则未必是不受限制的,例如,不正讯问所得的被告自白因违反证据禁止法则,不仅不得用于严格证明,同样不应用于自由证明,并且仅需自由证明的事项,法院亦得慎重其事而以严格证明程序来证明,但相反应经严格证明的事项不得进行自由证明程序。而如前所述,克劳思·罗科信认为对于自由证明,法院得以一般“实务之惯例”进行调查,而此“惯例”本身就是对自由证明的限制,因为此种惯例必然是在长期的诉讼实践中形成的对于自由证明的证据采纳及调查程序的一般做法,法官不得在无理由的情况下擅自违背此惯例,否则就难谓证明的正当性。


  

  其次,从严格证明与自由证明理论在上述国家和地区近年的发展来看,自由证明也并不是完全自由的。在日本以及我国台湾地区,随着诉讼制度向当事人主义的转化,不断扩大了当事人参与诉讼程序的范围,加强了对证据资格和证据调查方法的限制,诉讼证明普遍严格化,区分严格证明与自由证明的传统观点因而也受到了挑战,不少学者认为应当对两者的划分重新予以检讨。如日本的江家义男教授认为:“在强化当事人主义的现行法下,认为把自由证明从合法的证据调查中排除的意义是不能允许的。合法的证据调查要求严格证明和自由证明都具有同等的妥当性。”如上所述,平野龙一教授提出所谓“适当的证明”的概念,这一概念的提出实质上是对某些非严格证明事项也需要经过合法的证据调查程序观点的肯定。甚至有的日本学者提出要废除区别严格证明与自由证明的观点。[11]即使十分支持严格证明与自由证明的划分的学者也承认,在刑事诉讼制度日益强调人权保障、当事人程序参与以及事实认定准确性的情况下,即使是属于自由证明的事项,也不能完全无视证据资格以及证据调查程序方面的必要限制,而必须根据程序种类(公开审判时的程序、决定及命令程序)、证明的对象事实(量刑事实、诉讼法事实)、当事人主义的要求等因素,来具体地考虑证明方法。[12]因此,从自由证明理论的这些新发展可以看出,虽然在目前取消严格证明与自由证明的界分既不可能,也无必要,但不可否认的是,随着公众对实体公正、程序公正的要求不断提高,对诉讼证明中的证据能力、证据调查程序的要求不断提高也是必然的,所以对于自由证明,人们自然也希望给其划定一定的界限和范围,而不是让其成为失去控制的自由任意。因此,与其提倡取消严格证明与自由证明的界分,不如仔细研究严格证明与自由证明的适用范围和限度问题,使诉讼证明理论更好地适应现实的需要。



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