论自由证明的限度
纵博;郝爱军
【摘要】自由证明并非是完全自由的证明方式。虽然自由证明可以免除严格证明的一部分或全部要件，但在证据采纳方面和证据调查方面依然存在一些限制。在证据采纳方面，自由证明要求证据至少要具备相当的关联性；可以采纳传闻证据，但必须保障来源可靠；相对于严格证明，自由证明对于非法证据的排除应较为宽松；在自由证明中并不要求最佳证据，但在证明力层次上要对非最佳证据进行限制。在证据调查方面，自由证明过程中必须保障当事人的知情权和异议权，并且裁判者必须遵守心证公开制度，防止其心证过程不遵循经验法则和逻辑法则。
【关键词】自由证明；证据采纳；证据调查；限制
【全文】
一、问题的提出：自由证明是完全自由的吗？
近年来，随着我国证据法研究热潮的兴起，学者们以大陆法系的证据法理论为主要蓝本，对刑事诉讼中的两种证明形式：严格证明和自由证明进行了一定的研究和探讨。在这两种证明方式中，基于对我国证据规则体系存在很大欠缺、证据调查程序亟待规范的考虑，学者们普遍偏重于对严格证明的探讨，而对自由证明着墨不多。[1]而且在研究中，对于自由证明的概念，学者们往往有过于绝对化和简单化的论断，如有学者认为：“自由证明是指使用不具有法定证据能力或者没有经过合法调查的证据进行的证明，又称任意证明。”[2]对严格证明与自由证明的划分标准也过于简单化，如有学者认为，严格证明要求以法律规定的证据手段进行，这又包括证据手段必须在形式上是法律规定的证据手段，且必须有证明能力两个方面，而自由证明则可以以一般实务之惯例选择适当的证明手段；严格证明必须以法定的法庭调查程序进行，而自由证明则委诸法院根据具体情况裁量决定。[3]上述论断给人一种印象，即自由证明仿佛是毫无限度、完全自由的证明方式，不需受任何限制。对此，学术界也有人认识到这种绝对化和简单化的不妥，而特别指出，自由证明并不是无须受到任何证据资格限制或证据调查程序要求的证明方式。所谓自由证明，在程度上并非为完全的自由，只能认为属于免除严格证明要件之全部或一部分而已。[4]如在自由证明的证据调查程序方面，一般也要求通过在法庭上提出证据，并给予当事人争辩的机会，而不能由法官私下形成心证。
但是，相比其他国家和地区，我国对自由证明的研究还很不够。如日本学者平野龙一着眼于简易审判和量刑程序，提出在严格证明与自由证明之间存在“适当证明”的范畴，也即以当事人的参与权和争论权对自由证明进行限制，是对传统的自由证明理论的新发展。而我国目前对自由证明研究还处在最简单的理解层次，或者认为自由证明没有研究的价值，或者认为没有必要对其进行研究，这种研究的简单粗陋必然会对正在进行的刑事诉讼及证据制度改革带来无穷隐患，可能的危害结果就是在树立了严格证明的权威之后，对自由证明却完全放任不管，出现厚此薄彼的现象，导致自由证明过程的混乱无序，甚至导致证据制度改革的彻底失败。因此，在对严格证明问题进行深入研究的同时，也必须加强对自由证明的研究，因为自由证明是刑事诉讼证明中必不可少的一部分，并且自由证明也不是完全没有限度的，只要我们承认刑事诉讼不容许以不择手段、不问是非、不计代价的方法来发现事实，[5]我们就必须研究自由证明究竟能“自由”到何种程度，在哪些方面也是“不自由”的，只有弄清这些问题，才能使严格证明和自由证明各自发挥应有的功能，在实现真实发现、保障诉讼公正的同时兼顾诉讼效率。因此笔者拟对自由证明的限度进行一些探讨，以求推进对自由证明的研究。
笔者认为，我国学界对自由证明的上述简单化和绝对化理解，或许是来自对其他国家和地区证明理论的误读或片面理解。如日本学者田口守一在其论著《刑事诉讼法》中论及，用有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序作出的证明，是严格的证明，其他的证明是自由的证明。[6]对这一论述进行反向推理，似乎就可以得到“自由证明就是使用没有证据能力的证据，也未经正式调查程序所进行的证明”这一结论。德国学者克劳思·罗科信也有如下表述：对于除此之外（即对于除严格证明之外）之事项，法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）。[7]我国台湾地区学者林钰雄则认为，严格证明具有严格的形式性之要求，对于法院形成相当的限制，因此，不可能期待所有的争点全部采取严格证明程序来证明。相比较之下，自由证明并无上述两项的限制（即法定证据方法和调查证据程序的限制），因此，法院对于调查证据的程序和方法，有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明，这也是称其为“自由”的道理。[8]若仅从这些论述来理解自由证明，很容易得到自由证明就是毫无约束的证明手段的印象，并且这种印象在我国大陆学术界被不加辨别地以讹传讹，最终使大陆学术界认为自由证明就是指不拘任何证据能力和调查程序的证明形式。
