可见，二审阶段的发回重审包括两种情况，即：应当发回重审，适用情形是一审法院违反法定诉讼程序；可以发回重审，适用情形是一审判决事实不清或者证据不足，此种情形也可由二审法院在查清事实后改判。
（二）死刑复核阶段的发回重审
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称最高院《解释》）第285条规定：“对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：……（二）原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判：……（四）发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”死刑核准权被收归最高人民法院后，[1]《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释【2007】4号）第3～8条规定了案件发回重审的具体情形，包括：事实不清、证据不足；原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑；原审法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判；数罪并罚案件中，其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足；一案中两名以上被告人被判处死刑，其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足等。上述情形均应裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
（三）再审阶段的发回重审
实践中，再审程序多适用二审程序，因此再审阶段同样存在发回重审的情形。最高院《解释》第312条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
（四）“在法定刑以下判处刑罚”时的发回重审
所谓在法定刑以下判处刑罚，是指根据《刑法》第63条的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”最高院《解释》规定了“在法定刑以下判处刑罚”的核准程序，第268条规定：“根据刑法第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。”第270条规定：“最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。”实践中，尽管该种情形下的发回重审极为罕见，但考虑到刑事案件和刑事审判的复杂性，法律对其加以规定是有必要的。
