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论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度

  

  (二)本文观点及论证


  

  共同实行犯与共同正犯不是等同概念,而是两个不同层面的问题。本文认为,对于无身份者能否成为身份犯的共同实行犯之问题,应当坚持折衷说;对于无身份者能否成为身份犯的共同正犯,则应持否定说之立场。对此,笔者详述如下:


  

  首先,实行犯是实施某种犯罪实行行为之人,是建立在犯罪行为分工基础之上的。


  

  实行行为的界定必须坚持形式与实质有机统一的立场。实行行为是指符合刑法典分则规定的具体犯罪之具有侵害法益的紧迫危险性的客观行为。犯罪之实行行为有单复数之分。通常情况下一个完整的犯罪只有一个实行行为;而部分犯罪的构成要件的实行行为由复数行为组成。[5]在身份犯中亦是如此。对于单一实行行为的真正身份犯,在共同犯罪中无身份者不可能实施该罪的实行行为,也就不可能成为身份犯的共同实行犯;但对于复合实行行为的身份犯,虽然离开有特定身份者的行为不可能最终完成犯罪,但从其性质上看,无特定身份者完全可能实施实行行为的一部分。毋庸置疑,在此情形,无身份者能够成为真正身份犯的共同实行犯{5}558 -559。例如,嫖宿幼女罪是单一实行行为的身份犯。亦即年满16周岁的男子嫖宿正在从事卖淫活动的幼女。本罪的实行行为是嫖宿行为。所谓嫖宿是指性交行为。因此,不具备主体资格的女性不可能实施该实行行为,其也就不可能成为共同犯罪的实行犯。而强奸罪则是由暴力、胁迫等与奸淫组成的复合实行行为的身份犯。在强奸罪中,女性虽不能实施奸淫行为,但可以实施强奸罪之暴力、胁迫等实行行为。受贿罪是由利用职务便利,为他人谋利益,以及收受财物组成的复合实行行为之身份犯,非国家工作人员虽不能实施利用职权为他人谋利益的行为,但可实施受贿罪收受财物的实行行为。因此,在这些犯罪中,无身份者可以成为共同正犯。而在非真正身份犯中,无身份者完全可能成为身份共同犯罪的共同实行犯。理由在于:根据通说理论,非真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。[6]亦即,无特殊身份者实施非真正身份犯的实行行为,也构成犯罪。因此,无身份者可以实施该罪的实行行为,从而与有特殊身份者成为共同实行犯。


  

  其次,无身份者不能成为身份犯的共同正犯,这是由共同正犯的概念和机能所决定的。


  

  第一,正犯与共同正犯的概念与认定标准


  

  如前所述,共同正犯是正犯的一种形式。共同正犯界定的出发点仍然是一般正犯的概念{12}311


  

  在德日刑法理论中,对共同犯罪人分类存在两种观点:一是将所有共同犯罪人都认为是正犯;二是将共同犯罪人分为正犯和狭义的共犯。第一种观点坚持所谓的统一正犯概念,为现代学派和“意志刑法”所推崇。该观点主张将所有对构成要件的实现起到原因作用的共犯均视为正犯,而不考虑犯罪人在共同犯罪中的作用。这就使得仅仅根据行为人的个性科处刑罚成为可能。统一正犯的观念不区分不同的共犯形式,减轻了刑法适用上的负担。尽管统一的正犯概念看似简单、实用,但还是存在重大的问题{13}。由于将全部对犯罪的影响同等对待,相关构成要件的特殊的违法性程度差异便不复存在,排除了帮助犯、教唆犯减轻处罚的可能性。这就导致了不必要地扩大刑罚的适用范围,并且导致量刑标准变得粗糙{8}777-778。因此,第二种观点是德日刑法理论的通说,并为多数国家刑事立法所采纳。但在正犯与共犯的区分标准上理论界历来存在争议。



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