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论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度

  

  前述第一、二种观点的不同点在于:日本《刑法典》第65条的“共犯”是指共同正犯还是指广义共犯(共同正犯、教唆犯、帮助犯)。前者认为此处的“共犯”仅指共同正犯;后者认为“共犯”包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。产生这种分歧的原因在于:法律有没有必要对身份共同犯罪的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)再次规定。前者认为,根据共同犯罪的原理,狭义共犯原本能够成为身份共同犯罪,所以没有必要再次规定;因此,该条规定的共犯即是共同正犯。后者认为该条也可以被理解为注意规定,因此,其中的共犯当然包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。二者的共同之处在于:皆主张不论是在真正身份共同犯罪还是不真正身份共同犯罪中,无身份者都可以成立共同正犯。因此,在无特殊身份者能否成为身份犯的共同实行犯或共同正犯的问题上,可将这两种观点概括为肯定说。第三、四种观点的不同之处在于:前者主张,第65条第1款是关于不真正身份共同犯罪的规定;后者主张,该款的规定既适用于真正的身份犯也适用于不真正身份犯。共同点在于:二者皆认为,在真正身份犯共同犯罪中,无身份者不成立共同正犯,而在不真正身份共同犯罪中,无身份者能够成立共同正犯。因此,在无身份者能否成为身份犯的共同实行犯或共同正犯的问题上,可将这两种观点概括为折衷说。


  

  在我国刑法理论中,对于无身份者能否成为身份犯(特别是真正身份犯)的共同实行犯或共同正犯,大致有三种观点,即:肯定说、否定说和折衷说。持肯定说的学者认为,无身份者可以实施身份犯的实行行为,因此其可以成为身份犯的共同正犯。持否定说的学者认为,由于身份犯的犯罪主体的权利与义务总是联系在一起的,虽然无身份者在形式上可以实施相关犯罪的实行行为,但其与身份犯的实行犯有本质差异。因此,无身份者不能成为身份犯的共同正犯。折衷说认为,对此问题不能一概而论,应根据身份犯的实行行为之性质区别对待。对于只能由具备特殊身份的人实施的身份犯,无身份者不能成为共同正犯;反之,可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的,应当承认无身份者成立共同正犯{5}556-559。


  

  笔者认为,对此问题作出正确判断的前提在于:必须理清正犯与实行犯的关系。事实上,在该问题的讨论中,上述观点都存在将正犯与实行犯混为一谈之流弊。部分学者错误地将共同正犯等同于共同实行犯。例如,多数日本学者认为,共同正犯是指二人以上共同实行了犯罪;亦即,二人以上出于共同实行犯罪的意思(共同实行的意思),共同实施实行行为(共同实行的意思)。[4]我国也有学者持该种观点。例如,有学者指出,我国刑法理论中的简单共同犯罪,在西方刑法中叫共同正犯,亦即共同实行犯,指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为{7}。还有学者认为,共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况{1}326。


  

  根据日本《刑法典》第60条规定,二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。因此,共同实行犯只是共同正犯的一种形式{8}。正如日本学者大谷实教授指出,共同正犯可以分为:共同犯罪人分担实行行为的实行共同正犯,以及二人以上共谋实行特定犯罪,而由共谋人的一部分付诸实行的共谋共同正犯{9}。日本判例也认为,即便没有共同实行的事实,有时也可认定为共同正犯{10}。另外,将共同正犯等同于共同实行犯的观点,实际上犯了形式主义的逻辑错误。质言之,该观点的理论基础是形式客观理论。依其见解,正犯与共犯的区分系以构成要件所描述的行为为认定标准;完全或者一部分实现犯罪类型构成要件之人,即为正犯;其余参与者皆为共犯。其同时主张,实行犯罪构成客观要件行为之人是实行犯{7}185。因此,共同实行犯也就是共同正犯。但是,从形式上界定正犯或实行犯都存在诸多缺陷。正如批判者所言:虽然形式客观理论有无可争辩的明确性之优点,但这一优点因与法条的僵硬的联系的形式主义而付出太高的代价。因此,该理论是站不住脚的{8}783。申言之,如果对正犯的认定采用形式客观理论,就无法对利用他人实现犯罪的间接正犯作出有效且完全的评价,同时会造成共同正犯与帮助犯之间区分的难题{4}128。如果对实行犯或实行行为的认定采取形式客观理论,必然使实行行为没有边际、没有定型的抽象概念{11}。



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