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期待可能性理论之否定

  

  其次,期待可能性理论之所以被我国刑法理论界所关注,同我国传统刑法文化的丧失有关。对此,杨兴培教授指出:“当我们跨越了那个不正常岁月重新想要回归法治的道路时,人们才发现中国的刑法文化一定程度上既丧失了对传统中华刑法文化的承继关系,又丧失了自我革新和创新的能力并且缺乏自信而处在迷茫之中,所以需要并一直在寻找刑法理论发展的突破口。”[32]正是因处于寻找刑法理论发展出路的过程,在我国刑法理论界才出现了全盘照抄德日刑法理论的呼声。似乎舍德日刑法理论,我国刑法理论别无他路可走!对此,我们可以听听许章润先生在《这世上有孔子》一文中发自肺腑的感慨:“对于自己传统的轻易扔弃,实际是对于民族记忆的围剿,而一个放逐了记忆的民族,怎么可能建立起遮庇自己亿万子民精神家园的文化庙宇呢?毕竟,活在东亚这块大陆上的中国人不是美利坚的黑人。''[33]正是在丧失了自己的传统文化的条件下,在一个世纪以前被德意志民族创造的、至今已不被看重的期待可能性理论才会在我国刑法理论上被热炒。


  

  三、与期待可能性相关的问题在我国刑事立法和司法实践中的解决办法


  

  虽然在我国传统的刑法中没有期待可能性,但这并不意味着,在我国通说的犯罪构成理论中,需要用期待可能性理论解决的问题就无法解决。对此,笔者试作如下分析:


  

  首先,我国刑事立法上的相关规定是不是运用了期待可能性理论。就我国现行的刑事立法而言,依照我国部分学者的观点,刑法14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定;第19条关于又聋又哑的人或盲人犯罪的规定;第20条第2款防卫过当的规定;第21条第2款紧急避险过当行为的规定;第28条关于胁从犯的规定都反映了期待可能性的思想。


  

  那么,我国刑法作出的上述规定,是运用期待可能性理论的结果吗?答案显然是否定的。也就是说,虽然上述条款可以用期待可能性理论进行阐释,但是,在立法上这些规定并不是运用了期待可能性理论的结果。对此,杨兴培教授明确指出:“上述刑法条文的基本内容在1979年制定的刑法中就已存在。在1979年刑法制定之时,在中国的刑法理论中还根本不存在期待可能性的概念与理论,甚至还不知道期待可能性为何物。”[34]因此,既然在对上述规定进行立法之时,我国尚未开展对期待可能性的研究,却已有能用期待可能性进行解释的刑法条文,这说明这些立法规定必是有其他重要的依据。也就是说,即便我们不用期待可能性理论,在立法上需要用期待可能性解决的问题,我们仍然能够解决。



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