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提请对国家工商总局规章依法审查的建议

  

  二、《处理办法》设定的监管处罚范围,违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则,属于公权力对私权利的非法干涉


  

  合同自由(意思自治)原则,其基本内容是指在民事活动中,参加民事活动的当事人在法律允许的范围内,享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由,甚至对不公平合同和误解、欺诈、胁迫下订立的合同自行决定是否申请撤销或变更的自由。按照自己的意志决定缔结或维系合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,只要不危害国家利益、社会公共利益,任何机关、组织和个人都不能主动干预,国家也不应干预。正因为如此,司法机关和行政机关对不危害国家利益、社会公共利益的合同行为,均应该遵照不告不理的原则,不得主动以公权力介入。《处理办法》上述条款设定的监管处罚范围,违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则,属于公权力对私权利的非法干涉。


  

  三、国家工商总局自行设定的监管行为除超越权限,更不具有行为判断和监管能力


  

  如上所述,大量本应由合同当事人申请诉讼或仲裁,由诉讼或仲裁机构经过双方举证、质证、辩论,经审判或仲裁组织审理、合议、裁判,才能确定的违法行为;本应由刑事侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院审理才能确定是否构成合同诈骗等犯罪的行为,全部设定为行政监管范围,当然超越了职责和权限,也超越了能力范围。


  

  四、《处理办法》对违法主体、违法行为之间的对应关系和处罚设置顾此失彼,逻辑混乱,容易造成执法混乱


  

  《处理办法》六条、第七条界定的合同违法行为,是指一般合同主体;第九条、第十条、第十一条界定的合同违法行为仅限于经营者和消费者。我国现行法律法规中只有《消费者权益保护法》对经营者和消费者的概念作出了界定,即经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人或其他经济组织;消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人。如果经营者和消费者的合同行为违背第六条和第七条规定,自然也可以按该《处理办法》处罚,但如果任何一方都不是消费者的一般合同主体之间(如金融机构、生产流通企业之间)采用格式条款订立合同实施了第十一条规定的同类行为,又将如何处理?大大小小的门店如美容店、娱乐馆都可能有格式服务合同,因为服务对象涉及消费者,从而认为就涉及公共利益显然牵强,显然上述条款不是因为涉及公共利益而设定的。既然如此,不涉及消费者的格式合同是否也应列入监管和处罚之列?作为部门规章设定行政处罚时,对于处罚对象顾此失彼,违法行为设定逻辑混乱,有可能导致错误执法、选择性执法、执法不公或行政不作为。



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