提请对国家工商总局规章依法审查的建议

苏跃龙

【关键词】国务院；可操作性；行政管理；违法行为；处理办法；格式条款；行政法规
【全文】
　　

　　国务院法制办公室法规规章备案审查司：

　　在办理法律事务过程中，我们发现由国家工商总局于2010年10月13日颁布，2010年11月13日实施的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《处理办法》）部分条款与法律相抵触，现根据国务院《法规规章备案条例》第九条和《规章制定程序条例》第三十五条的规定，请求对该办法进行审查。具体理由和依据如下：

　　一、《处理办法》对合同违法行为监管范围和行政处罚的设定，超出了法律规定授权的范围

　　《合同法》第一百二十七条规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院《规章制定程序条例》第三条规定“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”根据上述规定，因有《合同法》的明确规定，国家工商行政管理局只能在《合同法》规定范围内对“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”进行监督处理。在国家工商行政管理总局颁布实施的《处理办法》中，除第七条和第十二条规定了对“利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为“的监管和处罚外，还自行规定了法律规定以外下列行为的行政监管和处罚：1、通过第六条和第十二条，设定了只涉及合同当事人自身权利和利益，依法应由当事人自己申请撤销或变更，由仲裁机构或审判机关裁决的行为的行政监管和处罚，如“（一）伪造合同；（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同”；2、通过第六条和第十二条设定了应由侦查机关立案侦查，检察机关审查起诉，审判机关审理才能确定为刑事犯罪的行为的行政监管和处罚，如其中“（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；（九）提供虚假担保；（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同”；3、通过第九条、第十条、第十一条和第十二条，将经营者与消费者采用格式条款订立合同侵害消费者利益，也本应由行业自律管理和消费者协会代表消费者维权，由仲裁或审判机关确认无效的部分行为，设定为自己部门监管和处罚范围。上述行政监管和处罚范围的规定，显然违背了《合同法》明确规定的监管和处罚范围。