模范列强：为承认而斗争
梁治平
【关键词】承认；斗争
【全文】
清末礼法之争，并非改革与反改革之争，而是改革者内部之争，而人们之所以视改革为不可避免，在最低限度上，是因为他们都接受了进化论。物竞天择，强者胜出，而其时西人之所以强，在其均为立宪体。宪政的理念和原则可以被视为新刑律修订的依据。
“取法东西列强，藉以收回领事裁判权”
《清史稿·刑法志》述及清末变法，有云：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”这种说法，自有根据。的确，自光绪二十八年(1902)修法上谕之后，无论朝廷的谕令，还是大臣们的上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。不过，透过表面的说辞细究底里，我们也不难发现，变法修律以收回领事裁判权，这与其说是当时谈修律者之间的一种共识，不如说是论者的一种策略。
从法律上说，领事裁判权之设立，源于条约，而以废止领事裁判权为修律的目标，其动因也来自条约。光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”在新刑律修订过程中，类此议论甚为常见。而文中所谓“改订商约”，首指光绪二十七年(1901)订立的《中英续议通商行船条约》。该条约第十二款规定：“中国深愿整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”中国随后与美、日、葡三国定订的商约，也载有同样条款。自此之后，列强放弃其在中国之领事裁判权的承诺，便成为改革旧律、修订新律最重要也是最常被提到的一项依据，而以法理派方面为鼓吹最力者。
然而，列强的这一承诺究竟有多少诚意，“允弃其治外法权”一款到底意味着什么，这些问题从一开始便有人提出。前引张之洞对《刑事民事诉讼法》和新刑律草案的批评，均论及修律与收回领事裁判权的关系。在张氏看来，通过变法自强撤销领事裁判权的目标固无不当，但以为单凭制定几部西式法律即可达成此一目标，则未免太过天真。如果因此而强求与西律一致，而放弃本国法律精义，那就更是不可接受的了。耐人寻味的是，最先提出这一批评的张之洞本人，正是《中英续议通商行船条约》第十二款的始作俑者。当日，就是因为张氏的动议和努力，该条约才加入这一条款，那场艰难的谈判也因之而告结束。
