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独立保函交易的单据化刍论

  

  (3)担保人责任限额由保函条款决定


  

  对于担保人的责任上限,“URDG758”第 12 条规定,担保人对受益人的责任数额由保函的条款确定。数额条款是独立保函的最重要的条款之一,列明明确的数额是减少保函风险的一项重要手段。尽管独立保函所担保的对象为基础交易,但是基础交易项下产生的损失数额与独立保函开出人的责任数额没有关系,担保人的责任由已经保函本身的条款决定。


  

  3. 独立保函附属行为的独立性


  

  (1)保函金额变更须以保函文本为根据


  

  在保函金额的变更方面,“URDG758”第13 条规定,保函可以规定在指定的日期,或按照保函条款导致保函金额变更的指定事件发生时,减少或增加保函金额。该种变更必须以保函明确规定的事件或者日期为依据,这里的事件应当是明确的,比如证券市场指数。对保函条款规定的时间和日期的严格要求,可以确保保函的独立性,而无需涉入基础交易纷争的泥淖,从而确保单据化交易的效率。


  

  (2)保函转让须有明确的转让条款


  

  保函转让和权益让渡是重要的保函附属行为,可以确保保函作为商业机制的较强的灵活性。“URDG758”第 33 条规定,保函仅在明确规定“可转让”的情况下,保函方可转让。即使保函明确规定是可转让的,也必须担保人明确同意转让的范围和方式。与权益让渡相比,保函的转让必须建立在保函高度独立性和单据化的基础之上。


  

  四、独立保函单据化的制度构造


  

  和“UCP600”在信用证领域得到了广泛的适用不同,由于各国法律上的差异,在国际上保函实务的差异很大。“URDG758”借鉴了大量来自“UCP600”、“ISP98”等规则,使得独立保函的业务流程与其他单据交易更为一致,方便保函的实务操作。实现了独立性的独立保函,使得其成为一项自足的文件,银行在办理此项业务时,无需涉足于双方的货物 / 服务 / 履约情况;实现了高度单据化的独立保函,已经成为了与信用证、备用信用证相同的机制,使得银行在业务中只需要审核受益人或单证合法持有人所提交的单据与保函的规定是否一致。独立性是独立保函能够实现单据化的基础,在该基础之上,完善流畅的单据规则能够确保交易的效率。在商法上,商事交易的要式主义、外观主义[25]法理在独立保函业务中得到了充分体现。严格的单据要求使得当事人按照惯例规则进行标准化的操作,而商事外观主义要求应当以当事人行为的外观为标准,而认定其行为所产生的法律效果。[26]单据化的交易作为近乎定型化的交易[27],能够确保交易的简便、快捷。


  

  (一)单据化的一般规则


  

  独立保函单据化的一般规则与信用证的单据化机制相同无异。“UCP600”对信用证单据的规定体现在众多条文中,其中第 2 条规定,相符交单是指与信用证条款、本惯例的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单;第 16 条规定,当按照指示行事的指定银行、保兑行(如果有的话)或者开证行确定交单不符时,可以拒绝承付或议付。同样的规则出现在“URDG758”第 2 条规定中。在“ISP98”第 4.01 条 a 款同样规定,备用证的索款要求必须与备用证的条款相符。


  

  前述规定是对独立保函单据化的形式规定,即在受益人提交单据与保函条款相符时,银行有义务进行付款,在单据与保函条款要求不一致时,银行可以拒绝承付或议付。独立保函的付款单据实际上是付款条件的单据化,代表着基础交易项下发生的某些情事,致使受益人以提交单据的方式主张索赔。这种制度安排有利于担保人,使其可得从单据上判断是否需要付款,而不必关注对现实违约甚至于争讼。在独立保函项下,担保人所处理的只是单据或者担保文件中所要求的证明文件,而不需要介入基础交易,或者说,银行没有足够的精力和能力介入基础交易,这对银行而言是极大的便利,能够提高进行担保的效率。主张在主债权债务无效、被撤销或者时效届满的情况下,独立担保根本没有存在的必要的观点是对司法实践的复杂性过于乐观的估量,因为即使是主债权债务无效、被撤销,其最终的权利状态仍然需要通过法院裁判或者仲裁裁决来确认,而这一过程中必然涉及当事人的争讼,在当事人争讼的过程中,银行并不能得知争讼的结果。单据化可以有效避免由基础交易中争讼带来的风险。


  

  从独立保函的开证人和受益人之间关系的角度而言,担保人的义务是单证相符时的付款义务,而不能行使任何来自基础合同的抗辩。银行在业务中对单据的审核仅限于单据表面,对单据本身的真实性和准确性不做进一步的审核。这与单据化交易的要求是一致的,单据化在提高担保效率的同时,也是对保证人和受益人之间权利的重新分配和平衡。如沈达明先生指出,“《法国民法典》制定柔性的保证法,保护保证人,但其规定几乎都是补充当事人的意思性质的;凡是放弃这些法律规定的,就是排除对保证人的保护。”[28]银行作为第三方的信用主体,在独立保函中以自己的信用确保受益人获得有效率的索偿,这是独立保函制度的目的之一。



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