独立保函交易的单据化刍论
徐捷
【摘要】独立保函的出现是国际商事交易实践的需求。从独立保函出现以来，其规则不断完善，国际上的统一惯例历经修订。在国际商会于 2010 年修订通过的《见索即付保函统一规则》（URDG758）中，独立保函的独立性以及建构在独立性基础之上的单据化得到了充分的体现。逐渐单据化的独立保函作为商事习惯在特征上与传统的担保愈来愈远，也难以用传统的民法理论予以阐释。独立性不仅体现在其与基础交易的关系上，还体现在独立保函的其他规则中。在独立性的基础上，严格的单据化以及严格相符的单据审核标准，构成了独立保函的制度核心。
【关键词】独立保函；单据化；独立性
【全文】
一、引 言
在国际商事交往中，如果一方未能履约，对方遭受损失之后面临着比国内法上更加费时费力的救济方式。在交易中，如何提供有效率的担保成为了解决问题的关键。传统的物的担保和人的担保，由于在各个国家存在法律上的差异，造成了交易上不可忽视的法律成本。除此之外，由于各国合同法等交易规则之间的区别，加之传统的从属性担保不能独立于基础交易，这些因素都制约着传统担保制度在国际商事交易中的适用。20世纪 60年代，独立保函开始在国际商事交往中出现，最初主要用于大型项目的履约担保，后逐渐扩展至付款、结款等融资性担保业务。通过银行或其他具有良好信誉的机构充当担保人，在“先赔付，后诉讼”的机制下，独立保函比传统的担保在权利救济上更加富有效率，在保障债权人利益上更加有力。
自从独立保函出现之后，关于其法律性质的争议一直未停息。随着独立保函规则的发展，套用从属性担保的规则已经不能满足理论和实践的需求，独立保函自身所具有的独特属性更为凸显。笔者基于独立保函的制度框架和最新规则发展，试图分析其独立性规则及相关问题，并在此基础上从独立保函交易的单据化角度进行阐述。
二、不断单据化的独立保函交易
单据化交易并不是一个严格的概念，在单据化交易中，单据化的权利凭证成为交易的客体或者方式。信用证交易是一种典型的单据化交易，通过信用证交易，卖方在货物抵达目的地之前可以获得付款，而卖方可以在付款时获得对货物有效的权利凭证。在该交易中，往往涉及到汇票、提单以及信用证等单据。其中，信用证作为第三方单据用以减少卖方获得付款的风险，其能否获得付款取决于一系列的单据化机制，而不再关注基础合同的履行情况。就独立保函规则的发展而言，国际商会于 2010年修订通过的《见索即付保函统一规则》（国际商会第758 号出版物，以下称“URDG758”）除了建立在原有的统一规则之上，还大量借鉴了《跟单信用证统一惯例》（国际商会第 600 号出版物，以下称“UCP600”）以及《国际备用证惯例》（以下称“ISP98”）等规则，使得新惯例的单据化程度更高。
（一）特点上逐渐去担保化
如何界定担保这一概念非常困难，正如沈达明先生指出，“担保这个观念容易理解，它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会，但是下定义并非易事。”[1]从学界担保概念的争议可以将担保分为广义的担保和狭义的担保，其中，广义的担保泛指能用来保护债权人获得清偿的各种规则和制度，而狭义的担保则意指建立在从属性规则之上的法定或意定的担保方式。广义的担保包括补偿合同、备用信用证、本票、反面承诺等，这些方式已经超出了担保法规定的一般范畴，容纳了具有相同价值的制度。
在罗马法上，债的担保形式是多种多样的。“债的履行可以通过多种方式加以保障。首先是通过设立一项新债，由于这项新债依赖于已经设立的债，因而它相对于所谓主债来说是附加债；其次，债可以通过由债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权加以担保。”[2]虽然罗马法包括多种债的担保形式，比如定金、违约金协议、宣誓等等，但这些担保形式仍然是建立在附属性基础之上的，属于狭义的担保。法国权威担保法专家 Cabrillac 也认同狭义担保概念，并认为担保的特点包括：（1）附属性；（2）把财产拨供清偿债权之用；（3）清偿债务人额度目的。[3]在这三个特点中，附属性是担保的根本属性，构成了担保和被担保的债之间的关系基础。缺乏附属性的清偿债务目的的财产行为，不再与既有债务相关联，毋宁说是一种独立的行为。
