从传统自由心证到现代自由心证（上）
叶自强
【关键词】传统；现代；自由心证
【全文】
一、引言
（一）自由心证的涵义
“自由心证”是一个具有多重涵义的概念。从观念形态上说，自由心证表现为一种主义，一种学说。它是一种关于判断证据标准的主义或学说。从制度上论，它是证据法上的关于证据判断标准的制度。德、日、法等许多国家的诉讼法都作了明确规定。从动态行为的角度而言，它又是一种判断证据的行为。在以往的理论研究中，人们通常是从制度和观念的意义上来理解和阐述这个概念的。从这样的角度来看，法律对于证据的证明力及其取舍一般不特设规定；一种证据是否具有证明力，是否值得采信取决于法官对证据的评价是否已达到确信无疑的程度，而且法官对证据的提出也有较大的自由裁量权。诚然，这样的定义并没有什么错误。但是对于完整地理解和深入地思考自由心证这样一个具有复杂实践背景的课题，似乎欠缺点什么。因此，我想到了自由心证的行为问题。在本文中，我试图拓展自由心证概念的空间，不仅从制度和观念方面，而且从行为的意义上来阐明自由心证的意义。我还认为，从行为学的意义上来考察自由心证问题，更能使我们认清自由心证的本质，认清现代自由心证与传统自由心证的根本区别，并为建立现代自由心证制度提供一个新的视角和新的依据。
（二）自由心证制度的演变
自由心证制度是近代诉讼的产物。根据诉讼史研究的成果，自由心证制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制度的改革。根据法定证据制度，证据的效力仅取决于法律上的硬性规定。这些规则用以约束法官在审判时的裁量范围。与决斗或神明裁判相比，法定证据制度是一个进步，但总的说来，它还体现封建专横、武断和特权。因此到了19世纪下半期，这种制度被逐步放弃。[1]“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法宫的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探索。”[2]自由心证制度由此而生。
自由心证制度的产生有其必然性，它符合人的认识规律并与法律发展的客观规律相适应。我们知道，任何法律都不可能十全十美，法律漏洞是客观的实在物。在一定的客观环境中填补法律漏洞是法官的任务之一。尤其是，当一个社会处于相对变动的时期，在法律规则不能明确提供司法指导的情况下，如果法官拘泥于法律原则而不考虑社会需要、政策、公平正义，将会使法律处于僵化的境地，从而窒息法律的发展，这是需要加以摒弃的。另一方面，社会的变化发展，在一定程度上，总要和较为稳定的法律原则不相协调，甚至发生冲突，换言之，法律原则在某种程度上总不能适应变化发展中的社会需要。因此，法官在审理案件尤其是疑难案件中，就可以而且应当考虑社会需要、政策、公平正义等客观因素，行使自由裁量权，使法律适应社会发展的需要。正如美国法学家庞德所说：“必须不断地检查和修改法律，以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理，那么既要探索稳定性原理，又要探索变化性原理。”[3]另一位美国法学家霍尔姆斯写道：“即使在完全的普通法传统中，有一个问题是法官们出于职业敏感极力避讳不谈，或偶尔谈到也遮遮掩掩，这就是法官在审理与判决案件中如何填补规则的空白问题。在普通法发展的早期阶段，法律是僧侣独享的神圣秘密，不能向凡人展示。这反映了贵族政治的社会现实。法官作为皇室正义之泉的代表，被看作法律的储存所或是法律的圣经，法律蕴藏在他们的胸臆之中。当代社会生活的复杂，已经远非简单的逻辑推理所能涵盖，法官的自由裁量权更是不可避免的。正如法律现实主义者所指出的那样，在普通法传统中发现事实的困难，法律规则的含糊不清和不确定性，使法官有很大的选择余地……”[4]
