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刑罚的正当性

  

  这种方法假设一:人都是理性人,个人作出决策的依据是比较自己决策的利害得失,从而选择对自己最有利的决策和行为。


  

  假设二:个人把法律作为自己决策和行为的根据。行为人阅读了法律,并且知道自己的行为应该判处的刑罚,并且精确地知道是什么刑罚,并且是多少刑罚。假如行为人并不确定地知道自己的行为可能导致的刑罚,那么就无法比较自己实施犯罪行为的利益与损失。


  

  假设三:对于行为人而言,刑罚作为成本,犯罪所得作为利益,都是可以比较的。假如不可以比较的话,行为人就无法选择不去犯罪,威慑的方法就不可能成立。


  

  假设四:行为人实施犯罪行为以后肯定会受到审判,并被定罪量刑,不可能逃脱。假如行为人认为自己可以逃脱的话,那么威慑方法就没有意义。


  

  总体说来,威慑方法的假设都是虚假的,或者说至少是不充分的。假设一虽然能够解释一些犯罪,尤其是故意犯罪,但是不能解释所有的犯罪,比如过失犯罪、激情犯罪等。因为过失犯罪和激情犯罪并没有这样的比较和衡量自己行为利害得失的过程。对于过失犯罪而言,危害结果的发生并不是行为人希望得到的,甚至是行为人所反对的,更不是行为人的利益。没有利益,就谈不上行为人衡量利害得失。威慑方法的这个假设也没有考虑到这个事实,即行为人的行为是理性因素和非理性因素共同决定的。威慑方法考虑到了行为人的理性因素,即根据成本与效益的对比来实施行为,但是没有考虑到诸如道德、情感、无意识因素等非理性因素对行为的作用。“我是想说,在当代社会科学中这对二元论对立指的是人是自私的(理性)还是理想化的(非理性),是合乎规范的和道德的(非理性)还是工具性的和策略性的(理性),是效率最大化地在行动(理性)还是被情感和无意识的欲望所控制(非理性)。”[1]理性因素与非理性因素的对立是社会科学的共识,但是,刑法基础理论对此并没有引起注意。


  

  假设二也能解释一些犯罪,尤其是白领犯罪和贪污贿赂犯罪,但是不能解释另一些犯罪,比如传统犯罪或者说自然犯。在传统犯罪中,行为人并不准确地知道自己行为的后果是什么。行为人根据常识可能知道,抢劫致人死亡比抢劫没有致人死亡更严重,但是他并不知道抢劫致人死亡可能判处什么刑罚。在传统犯罪中,一个事实是,行为人很少是理解了法律以后再去实施犯罪行为的。


  

  对于假设三而言,即使是在白领犯罪和贪污贿赂犯罪中,自己的犯罪行为应该判处多少年有期徒刑,自己的自首情节、立功情节、退回贪污款或者贿赂的情节能否成立,以及成立后对定罪量刑能够产生多大的影响,可能很难准确地知道。


  

  假设四也是虚假的,并不是事实,也不可能是事实。根据美国FBI的调查报告,在1998年,警察只是查清了69﹪的谋杀案、59﹪的强奸案、19﹪的盗窃案、28﹪的抢劫案和14﹪的入室盗窃案。 [2]在中国,虽然没有实证的数字可以证明,被定罪量刑的犯罪在所有犯罪中的比重是多少,但是法不责众的观念和行为人的投机心理是普遍存在的。即使行为人认识到自己实施犯罪行为是赔本的买卖,但是他相信自己不会被发现的时候,再严重的处罚,都不能阻挡他实施犯罪行为。公安部部长助理张新枫表示,2003年我国的破案率仅为41.9%,如果考虑到立案不实的因素,我国的破案率可能仅仅为30%左右。 [3]据有关专家估计,中国的“腐败黑数”至少为80%,即每5个涉足腐败的公务员中,只有一人受到惩处。中国目前制度上的缺陷,导致腐败“高收益低风险“。[4]



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