刑罚的正当性
以保障人权为视角
The Justification of the Penalty
From the Perspective of Guaranteeing the Human Rights
陈银珠
【摘要】对刑罚正当性的追问，促进了
刑法的发展。报应主义和功利主义对这个问题的回答支配了近现代的
刑法理论、刑事立法和刑事司法。但是，报应主义和功利主义也不断地受到挑战。报应主义燃起了社会的复仇情绪，却不能为罪刑相适应提供可以接受的标准，它是“严打”和一直盘踞在人们心中的重刑主义观念的始作俑者。功利主义不但经不起经验和实证数据的检验，而且也不能合理解释把个人作为实现社会利益的工具的道德质疑。二战以后，人权理论的发展，为我们解释刑罚的正当性问题提供了新的视角和新的话语方式。
【关键词】刑罚的正当性；报应主义；功利主义；人权论
【全文】
一、问题的提出
刑罚的正当性是什么？刑罚是对人的最基本人权的剥夺，包括自由权、财产权、政治权利，甚至包括生命权。这些最基本的人权是近代资产阶级革命和无产阶级革命所得来的成果，以法律的最高形式，即宪法，确定下来。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利公约》等世界公约更是把人权确立为普适性的价值，是所有国家达成的共识。那么为什么国家可以剥夺人的这些基本人权呢？
二、现有的理论：功利主义
对这个问题的回答，总体上来说，形成了两种理论学说，即报应主义和功利主义。前者认为，刑罚是对犯罪人实施的犯罪行为的报应，是罪有应得。后者认为，刑罚的适用是为了预防犯罪。报应主义从过去实施的犯罪行为中寻找刑罚的正当性，功利主义从未来对犯罪的预防中寻找刑罚的正当性。
怎样才能预防犯罪呢？有三种方法，威慑、剥夺和改造。刑罚既可以威慑犯罪人本人，使其服刑完毕以后，出于对自己经历的刑罚的痛苦，而不敢再次犯罪；也可以威慑其他人，杀鸡给猴看，使其他人出于对刑罚的痛苦的畏惧，而不敢实施犯罪行为。剥夺和改造方法针对的对象是犯罪人，剥夺的是犯罪人的权利，使其犯罪的能力受到限制；改造的是犯罪人，使其重返社会。
（一）威慑方法假设的局限性
威慑方法就是说，通过使犯罪人和其他人认识到刑罚的痛苦，认识到自己不值得为了其他利益而犯罪（故意犯罪）或者为了避免刑罚的痛苦而重视自己应当履行的义务（过失犯罪），从而预防犯罪人再次犯罪和其他人实施犯罪行为。
