对于公权力违法取证的瑕疵是否可以经过公民的同意而被消除的问题，基于前述非法证据排除规则与政府违法取证之间关系，笔者认为，违法取证行为事后获得当事人同意，并且也不影响公共利益以及第三人利益时，可以认为消除了证据取得上的瑕疵，从而重新获得证据能力。例如，侦查人员在搜查、扣押、勘验、检查等取证过程中没有按照法定的程序进行，但是在事后取得当事人的同意，则可以视为履行了程序补救的手续，法院应当采纳该证据。但是侦查人员在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响公共利益或者第三人利益的，则属于瑕疵无法修复，法院不能采纳该证据。
较为复杂且争议最大的是，经当事人同意的传闻证据，如又属于违法收集取得时，例如违法监听取得的关系人的陈述录音带，是否可以因传闻证据的同意而直接将该违法取得证据作为证据使用？多数学说认为，当事人同意证据的传闻性并不等于修复了该项证据取得程序上的重大瑕疵或消除了违法性，因此，同意使用传闻证据，并不当然失去对违法收集的证据申请排除的权益，即使被告人同意使用传闻证据的同时，并未主张证据排除，除非当事人对违法取得状况有认知，且该程序违法侵害的法益是当事人可能放弃的权益时，才能够因其明示的同意而取得证据能力，否则仍应适用违法证据排除法则。
尽管各国刑事诉讼法或证据法中直接规定非法证据排除例外的证据能力契约并不多，但是我们可以换一个视角，从非法证据排除规则与辩诉交易的关系上去考察，在一定程度上可以反映出非法证据由于双方当事人的协议而不被排除的问题。尽管目前没有资料显示在辩诉交易中涉及非法证据排除规则如何使用，但是，我们可以根据美国适用辩诉交易的案件数量来进行推论。根据美国学者的研究，2001年在联邦系统所作的67731个有罪判决中，有64402个是有罪答辩或不争辩答辩的结果[7]。根据美国辩诉交易使用的数量占到全部刑事案件的90％甚至更多的现实来看，是否非法证据排除规则适用的范围仅是剩下的不到10％的案件呢？是否正巧非法取证都发生在不适用辩诉交易的案件中？笔者认为，如果被告人不主张非法证据排除，检控方一般不会主动提出要排除非法证据。在我国的认罪简易程序中，如果被告人不提出非法证据排除的申请，即使是实际上发生了刑讯逼供，如果被告人认罪的同时并没有提出非法证据排除的申请，也不会发生排除非法证据的问题。因此，从逻辑上分析可以得出结论，那就是既然非法证据排除规则的适用程序是被告人申请，那么如果被告人不申请，法官将不知道存在非法取证。在当事人主义诉讼模式下，法官不能依职权去调查每个案件是否存在非法取证，继而确定是否有非法证据需要排除。笔者认为，讨论非法证据的排除要在诉讼程序和证据规则具体运用程序的背景之下来进行。
两大法系对非法取得证据排除以及非法证据能力由于当事人合意而重新获得问题上的重大分歧，是与诉讼观念和诉讼构造密切相关的。有学者认为，在大陆法系国家，排除非法取得的证据的动议比美国应用得少，而且即使提出了这种动议，是否发生违法取证问题也是以比较随意的方式来解决的。难怪由于适用排除规则而导致无罪判决的案件在大陆法系比在美国少见得多。如果建议一个典型的大陆法系国家在审前由另一名法官主持进行证据能力问题的听证，将招致许多反对意见，如诉讼拖延、审理不集中等。但是更深层次的原因在于大陆法系的法官担心放纵显然有罪的被告人，这对他们来说是无法容忍的。{15}从美国非法证据排除规则操作程序来看，排除非法证据的听审不是在法庭审判中，而是在法庭审理之前解决，即被告人作无罪答辩之后、法庭审理之前进行。{7}由此可以得出符合逻辑的结论，被告人作有罪答辩的，将不会有非法证据排除规则的适用。再者，从非法证据排除规则的动议程序来看，在美国有权提出排除非法证据要求的人是非法证据取得过程中的受害人，通常情况下是犯罪嫌疑人、被告人。美国绝大多数州非法证据排除规则的适用，是由被告方在审前程序中提出动议的排除方式，它使控辩双方都能够在事前了解到哪些证据可以被采纳、哪些不能被采纳。如果在事先就批准了排除某些证据，控方就有可能放弃有关证据被排除而不成功的控诉，或者及时调整控诉策略，这样可以节省大量的司法资源，同时也节约了控方和被告方的资源。如果被告方提出排除的动议没有被批准，则被告方可以考虑做有罪答辩，以换取较轻的处罚，或者及时调整辩护策略。被告人作了有罪答辩后，法庭不再进行实质性的审理将对证据排除造成影响，同样的情况也适用于不争辩答辩，因为不争辩答辩的结果基本上与有罪答辩相同，不同之处只是这种答辩不能作为该刑事案件所引发的民事案件中被告人有责任的证据。因为既然被告人已经承认有罪，公诉方就不需要再证明，从而不需要在法庭上提出证据，被告人就不能在法庭上反对非法证据，从而也就不需要审理是否有非法证据的问题。尽管有关排除非法证据的听审通常是在作答辩之后和审判之前进行，但非法证据排除规则对答辩也可能产生影响。当发生违法取证行为之后，被非法取证行为侵害的人能否通过同意使用该证据而赋予其证据能力呢？或者说控辩双方是否有权就非法证据的证据能力达成合意？笔者的回答是肯定的，主要理由有以下几项：
（1）当事人合意赋予非法证据以证据能力，并未破坏司法的正洁。排除非法证据的重要理论基础之一是维护司法的正洁。司法正洁（Judicial integrity）理论的主要内容是，如果在审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于宽容政府侵犯人民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。美国最高法院在判决中也使用同样的字样，将证据排除法则与司法正洁等而视之。{16}然而，司法正洁理论最大的缺点是，当法院将证据排除时，反而有可能导致原本有罪证据充分的被告因证据不足而获得无罪释放。如果排除证据让原本应当受到刑罚处罚的被告逍遥法外，岂不是削弱或减损所谓的司法正洁？法院又如何向社会大众或犯罪的被害人交待？这种司法制度的正义何在？过去美国最高法院虽曾以司法正洁为证据排除法则的理论基础，但嗣后的判决在排除证据时，即不再以司法正洁为理论基础，只强调吓阻警察违法的理论为非法证据排除法则的基础。
