域外刑事证据能力契约制度之比较研究
宋志军
【摘要】刑事证据能力契约是控辩双方以合意的形式赋予证人庭前证言笔录以及某些非法取得的证据以证据能力的制度。作为传闻规则例外的合意笔录、合意书证以及作为非法证据排除规则例外的“污点消除”是刑事证据能力契约的主要制度形态。某些国家或地区通过立法对刑事证据能力契约的成立和生效的实质要件、程序要件以及无效与撤回的条件及其后果等方面进行规制。刑事证据能力契约的法律性质、法律效果以及理论基础等问题，在理论上存在较大争议。
【关键词】刑事证据；证据能力契约；传闻法则；非法证据排除规则
【全文】
在一些国家和地区的刑事诉讼中，控辩双方可以在一定条件下通过合意的形式，将本来受传闻证据规则和非法证据规则排除，丧失证据能力的庭前陈述笔录、物证或书证重新赋予证据能力。依据契约理论，这种合意就是双方当事人对证据能力达成的一种证据能力契约。证据能力契约，是指控辩双方同意将本属于传闻的庭前陈述笔录以及某些非法取得的证据作为证据使用，法院认为适当，可以承认其证据能力的制度。域外证据能力契约制度分为传闻证据的认同和非法证据的认同两种，分别作为传闻证据规则和非法证据排除规则的例外。刑事证据能力契约除了控辩双方一致同意这种典型的契约形式之外，在立法和实务中往往以被告人“同意”为表现形式。我国刑事诉讼法尚未规定证据能力契约制度，证据法学理论界也未对此开展研究，在刑事司法实践中契约精神和理念的影响日益增强的趋势下，探讨刑事证据契约问题，具有十分重要的理论意义和实践价值。笔者尝试从域外有代表性的国家和地区证据能力契约制度的实践入手，提出证据能力契约这一基本范畴，进一步对证据能力契约的制度形态、构成要件和理论争议等问题进行探索，为我国证据能力契约制度的进一步研究提供可资参考的素材。
一、刑事证据能力契约的制度形态
证据能力契约制度，在不同的国家和地区有不同的形态。就目前搜集到的资料来看，英国、德国、日本、韩国、美国和我国台湾地区，都在不同程度上存在证据能力契约制度。笔者将上述国家和地区的证据能力契约实践分为两类，即作为传闻规则或直接言词原则例外的合意笔录（包括对书证和物证的证据能力的合意）以及作为非法证据排除规则例外的证据能力契约。
（一）作为传闻规则或直接言词原则例外的证据能力契约
1．作为传闻规则例外的证据能力契约。英国2003年《刑事审判法》第122条“作为物证提交的文件”规定：“（2）陪审团在退庭考虑他们的裁决时，不得携带该物证，除非：（a）法院认为适当者；或者（b）诉讼的各方当事人一致同意陪审团应当携带该物证的。”{1}英国2003年《刑事审判法》第114条、第121条和第132条规定了当事人一致同意的传闻证据可以作为传闻规则例外而具有可采性。该法第114条“传闻证据的可采性”规定：“（1）在刑事诉讼中，不是以言词证据的形式提供的陈述只有在符合下列条件之一时，才能被采纳为任何事项的证据：（c）诉讼的各方当事人一致同意可采的。”第121条“多重传闻可采性的补充条件”规定：“（1）传闻陈述对于证明以前曾经作出过传闻陈述的事实是不可采纳的，除非：（b）诉讼的各方当事人一致同意其可采。”第132条“法院规则”规定：“（3）该规则可以要求准备提交证据的当事人向该诉讼的每一方当事人送达规定的预先通知，以及此种证据或者与此种证据相关的规定细节。（4）该规则可以规定，经各方当事人同意，此种证据应当被视为可采，如果：（a）已经根据依第（3）款规定制定的规则送达了预先通知，并且（b）没有哪一方当事人发送过反对采纳此种证据的、以规定格式制作的反向通知。”{1}
证据能力契约在日本刑事诉讼中表现为证据能力认同，即将“合意的书面材料”或者“协议文书”作为传闻规则的例外，从而使其重新取得证据能力。如果检察官和被告方同意把笔录或供述作为证据使用的（同意笔录），法院在考察该笔录或供述的制作情况后认为适当的，可以承认其具有证据能力。《日本刑事诉讼法》第326条规定了当事人同意的书面材料或供述的证据能力。根据该条规定，检察官和被告人已经同意作为证据提交法庭的书面材料或供述，在经过考虑该书面材料写成的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至第325条规定的传闻排除规则的限制，而将其作为证据，从而获得了证据能力。该法第327条规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。{2}这种文书称为“合意笔录”或“双方同意笔录”。有学者认为，日本合意笔录制度是从美国引进的。{3}笔者认为这种作为传闻证据规则例外的合意笔录是证据能力契约的表现形式。有日本学者认为，在申请证据调查时，一般应征求对方当事人的意见并询问其是否同意使用证据笔录，检察官与被告人之间通过协商制作的协议笔录五条件具有证据能力。在日本的刑事诉讼中，使用案卷的情况非常普遍，因而常常出现被告人方全面同意检察官请求采用的所有证据的现象。在实务上，传闻法则只有在没有获得对方当事人同意的情况下，才发挥作用。同意不仅具有特定的法律地位，还属于传闻法则例外的第一个关卡。确认同意抑或不同意的程序对于当事人特别是检察官事后立证方法的确定也是一个重要的程序。{4}
2．作为直接言词原则例外的证据能力契约。德国刑事诉讼法在规定直接原则的同时还规定了该原则的一项特别适用规则，即证人证言优先于书面证据的询问本人原则。《德国刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”这就是询问本人原则。但是，该法第251条又规定了询问本人原则的例外[1]，其中就包括公诉人、被告人及其律师同意宣读该笔录的情况。经当事人、辩护律师的同意，甚至可以宣读警察或者检察官询问的笔录或者证人的书面陈述来代替在审判中询问该证人。但是，如果有一方反对，这种二手资料就只能在证人死亡时或者在“可预见的未来”无法到庭接受询问时才可以使用。{5}由此可知，控辩双方一致同意宣读庭前询问笔录和证人书面陈述的证据能力契约，属于直接言词原则的例外。
