计算机软件的专利保护：一个实证的分析
郭雪军
【摘要】计算机软件的保护走过了一条坎坷之路，尽管这其中包含一些对于法院判决的规范分析，但对计算机软件的专利保护进行实证分析，可以对计算机软件专利保护的背景和实质获取更为清晰的认识。
【关键词】计算机软件；专利版权；产业发展；国际竞争
【全文】
随着计算机相关技术的迅猛发展，计算机软件的保护规则也在不断地变化。从最初的契约法和商业秘密法的保护，到后来的版权保护，一直到现在的专利保护和商标保护，计算机软件的保护问题几乎涉及了知识产权法的所有领域，似乎没有一个领域像计算机软件的法律保护这样富于变化而又常常引起热烈的争论。目前争论的焦点是计算机软件的可专利性，拥护和反对的意见都振振有词，而且争论看起来远远没有结束；虽然在美国和其他的一些技术发达国家，计算机软件已经可以通过各种途径获得专利，但是计算机软件的专利保护前景依然很不明朗。本文试图用实证的分析方法，透过表面的争论探查计算机软件的专利保护的实质。
一、计算机软件的专利保护之路
谈到计算机软件的专利保护，就不能不提及美国法的创造和发展。美国1952年专利法第101节规定：“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、产品或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定的条件，均可获得专利权”[1]，然而，此项关于“可取得专利权的主题”（Patentable subject matter）的规定比较含糊。尽管第100节（b）对于方法有进一步的定义，规定本法所称方法“是指工序、工艺或方法，包括对已知方法、机器、产品、合成物或材料的新使用”，[2]但是实际应用起来还是要依赖法官的理解和诠释，比如计算机软件是否属于可专利的方法，就是依赖判例法发展起来的。本文特地选取了三个代表性的案例来说明计算机软件可专利性的发展历程。
1．Gottschalk v．Benson案（以下简称本森案）[3]
本森案中的专利申请人本森是美国电话电报公司贝尔实验室的一名雇员，他凭借关于通用数字计算机中“程序处理数据，特别是数值信息的程序换算方法”向专利局提出了发明申请，并对将二进制编码十进制（BCD）的数字换算为纯二进制数字的方法提出权利要求。专利局驳回了本森的申请，理由是本森的权利要求的内容是“思维过程”，不属于取得专利权的主题。但是联邦关税与专利上诉法院在审理本森的上诉时，将权利要求8和13区别对待，认为前者提及“信号”与“移位存储器”（一种计算机硬件），因而不属于思维过程，后者虽可能用笔和纸来做，但实际上都用数字计算机操作进行，因而是一种“机械操作过程”，基于上述原因联邦关税与专利上诉法院给与了本森支持。美国联邦最高法院根据专利局局长的审请，调卷审核此案，[4]最后在判决意见中既没有区别权利要求8和13，也只字不提“思维过程”或“机械操作过程”，而是用“算法（algorithms）”来概括上述权利要求，并将“算法”与“数学公式”等同，从而意味着将本森的权利要求扣‘入了“基础思想”或“科学原理”的领域，而这些领域是展开所有科学研究的基石，是不可能也不应该被垄断的，最后联邦最高法院撤销了原判。本森案引起了极大的争议，有学者认为该判决是“反专利的司法偏见的产物”。[5]作者认为，此案判决结果的深层次原因有二：一是计算机软件的构思与不可专利的“基础思想”紧密相连，而与传统可专利的技术发明的特性——具备物理构造——有明显的差距，联邦最高法院的法官尚不能充分认识到计算机软件这一新生事物对于原有专利法的挑战（尽管在判决意见中建议国会采取深思熟虑的行动），在知识不足的前提下，联邦最高法院的法官更容易采取保守的态度；二是本森的权利要求太抽象太概括了，以至于覆盖了全部已知和未知的将BCD制转换为纯二进制方法的使用，肯定会触动联邦最高法院法官反对垄断的敏感的神经。
