贩卖毒品罪未遂标准的正本清源
张建;俞小海
【摘要】司法实践中关于贩卖毒品罪的未遂标准问题值得反思。贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准。行为人已经实际交付毒品的是贩卖毒品罪的既遂；行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的是贩卖毒品罪的未遂。以是否实际完成毒品交付作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，既是基于既遂形态对行为犯量的规定性，也是由既遂形态对行为犯质的规定性所决定的，这一标准符合犯罪“未得逞”的事实和本质特征。对于实践中常见的因价格谈不拢或因交易对象变更而未完成毒品交易的情形，应当按照贩卖毒品罪的未遂来处理。
【关键词】贩卖毒品；未遂标准；行为犯；未得逞
【全文】
一、引言—从一个案例展开
被告人叶某经事先与赵某联系，欲以每粒人民币40元的价格出售150粒麻果（甲基苯丙胺）。2009年10月21日12时许，叶某携带毒品至某市某路口处，欲以事先约定的6000元人民币的价格将1包净重11.78克（150粒）甲基苯丙胺贩卖给赵某。在与赵某见面交谈后，赵某要求将约定的每粒40元改为每粒35元，叶某拒绝。因价格谈不拢，双方没有交易成功。叶某准备离开时，被守候在现场的公安人员抓获。
本案中的叶某构成贩卖毒品罪是没有疑义的，但是在本案的审理过程中，对于叶某的犯罪形态问题，出现了两种不同的观点。第一种观点认为，被告人叶某事先与他人联系，约定贩卖毒品的数量及价格，又携带毒品至交易地点，该行为已符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应以贩卖毒品罪既遂论处。第二种观点认为，被告人叶某在贩卖毒品的过程中，因价格谈不拢而放弃毒品交易，属自动放弃犯罪，且没有造成损害，系犯罪中止。
我们认为，上述案件涉及到贩卖毒品罪的犯罪停止形态问题，进一步讲，则主要是贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。对于这一问题，刑法理论界进行了诸多探索，也取得了一定的成果，但是关于贩卖毒品罪的未遂标准，仍然存在广泛的争议，尚未达成有效共识。司法实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，比如对于具体判定时产生争议、把握不准的，一般按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。[1]总而言之，我国目前关于贩卖毒品罪未遂形态的研究和认识，呈现出较为混乱的局面，亟需在理论上作出进一步的厘清和论证。因此，就贩卖毒品罪的未遂问题展开分析，对于本罪的正确定罪和量刑，实现刑事司法的精确和公正，均具有十分重要的意义。
二、贩卖毒品罪未遂标准的确立
（一）目前我国关于贩卖毒品罪未遂标准的理论与实践
我国刑法学界关于贩卖毒品罪的未遂标准，主要形成了三种不同的观点。第一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂。[2]第二种观点认为，“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进人交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。”[3]第三种观点认为，“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。”[4]
与学界对贩卖毒品罪未遂形态的关注不同的是，司法实践中，最高司法机关并没有针对毒品犯罪的停止形态问题作出专门解释，至今仍在适用的1994年12月20日最高人民法院《关于执行＜全国人大常委会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》、2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释和指导性文件均未涉及犯罪形态问题。而在毒品犯罪的审判实践中，对于毒品犯罪坚持的则是一种严惩的态度。比如最高人民法院有关领导在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（2008年9月）上的讲话中就人民法院审理毒品犯罪案件的主要工作任务时指出，对严重毒品犯罪保持“严打”的高压态势，是禁毒工作的一项重要方针，也是人民法院审理毒品犯罪案件一直坚持的政策。要继续坚持“严打”方针，依法严惩严重毒品犯罪。必须依法树立从严惩处毒品犯罪的指导思想，用好用足刑罚武器，有效打击、震慑和预防毒品犯罪。[5]在这种思想的指导下，对于毒品犯罪既遂与未遂的认定也呈现出从严的趋势。比如最高人民法院有关领导在上述讲话中同时提到，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。就贩卖毒品罪而言，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。比如，其毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获，可以认定为贩卖毒品未遂；但是，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。[6]尽管这些会议上的讲话并不具有司法解释的效力，但不可否认的是，讲话对地方司法机关审理毒品犯罪特别是对毒品犯罪未遂形态的认定起到了普遍性的指导作用。比如有的省份红头文件明确要求，查办和审理毒品犯罪案件，要在“定罪上标准放宽、责任上从重判处、经济上彻底搞垮”，其显而易见的功利与实用主义导致在犯罪形态的认定问题上，司法官员紧紧围绕“重处”作结论，甚至在判决中完全回避犯罪形态问题。[7]
