论法院对僵化地适用政策限制裁量权行使的审查
——澳大利亚的立法和司法判决研究
朱应平
【关键词】澳大利亚；立法；司法
【全文】
在我国现实中，行政机关以自己制定或者上级行政机关制定的政策限制法定裁量权行使的情况经常发生。如上海在交通执法出现“钓鱼执法”事件之后，迫于压力，交通行政机关规定，第一次、第二次查处的黑车载客违法行为均不得进行处罚。一般在第三次发现违法行为才得以处罚。城市管理综合执法等诸多领域也有类似的部门政策规定或惯例。
笔者于1998-2000年在上海市卫生局工作期间亲历下列一件事。一位江苏籍公民Z在上海PT区居住并从事理发经营15年之久。但是一直属于无证经营，无证经营的原因不在于其本人没有申请，而在于上海市PT区卫生行政机关不予办理，其理由是，该区政府领导人要求，不得为外地户籍的人员办理卫生许可证。笔者在1999年曾向上海市卫生局一个主要领导反映此事，希望能够获得解决。我的理由是，国家和上海市都没有规定要求申请理发卫生许可证必须具有上海市户籍。但是上海市PT区卫生局不予办理。上海市卫生局这位领导亲自给PT区卫生局主要领导打电话询问此事。该区卫生局领导说，这是PT区政府的统一政策。据笔者跟踪了解，这位Z同志至今尚无卫生许可证，但一直还在经营理发工作。
再一事例是，《生活饮用水卫生监督管理办法》（以下简称《办法》）（1996年7月9日建设部、卫生部发布）规定了一定的处罚种类，为了统一执法标准，上海市卫生局制定了统一的指南（以下简称《监督指南》，作为执法人员执法的标准。部分内容例举如下：
（1）《办法》第11条第1款规定，直接从事供、管水的人员必须取得体检合格证后方可上岗工作,并每年进行健康检查。第25条规定，集中式供水单位安排未取得体检合格证的人员从事直接供、管水工作或安排患有有碍饮用水卫生疾病的或病原从事直接供、管水工作的，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当责令限期改进，并可对供水单位处以下20元以上1000元以下的罚款。《监督指南》规定：未体检人数为3人以下，罚款200元；未体检人数为4-10人，罚款201-800元；未体检人数为11人以上，罚款801-1000元。
（2）《办法》第11条第２款规定，凡患有痢疾、伤害、病毒性肝炎、活动性肺结核、化脓性渗出性病及其有碍饮用水卫生的疾病的和病原携带者，不得接从事供、管水工作。第25条规定，集中式供水单位安排患有有碍饮用水卫生疾病的或病原从事直接供、管水工作的，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当责令限期改进，并可对供水单位处以下20 元以上1000元以下的罚款。《监督指南》规定：患病人数为1人，罚款200元；患病人数为2－4人，罚款201-600元；患病人数为5人以上，罚款601-1000元。
《监督指南》对《办法》的细化无疑统一了执法的标准，这是其优点。但是上述规定至少有以下几方面问题：第一，“未体检人数为3人以下，罚款200元”，这一规定有不太合理之处。因为据此规定，未体检人数无论是1人、2人或者3人，都统一罚款200元。这种处罚不能体现违法人数多少所反映出违法者的违法程度不同的情况，行政机关本应有一定的裁量权，不应当只规定一个统一的尺度。第二，该规定忽视了其他因素。如某企业过去经常出现“未体检”的违法行为，按照《行政处罚法》第4条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，即使这个企业某一次被查到只有1个人未体检，因为之前曾经有过几次被查出违法的情况，应当给予较重的处罚，如罚款1000元，而不是200元，这样才能体现过罚相当的原则。第三，《行政处罚法》第27条规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此规定，即使卫生行政机关检查发现，某企业有未体检人员从事直接供、管水工作的，如果有上述属于《行政处罚法》第27条情形的，也可以减轻处罚或者不予处罚，并非一定要处罚。但是，在实践中，由于《监督指南》规定的裁量标准通常被作为衡量执法人员决定合法和合理程度的强制性标准，执法人员只能依据其规定进行处罚，由此导致个案不正义。
上述事例表明，行政机关自己或者其上级制定的政策（规范性文件）对法律法规授予行政机关的裁量权予以限制或者剥夺，这种情况比较普遍。这几年，按照中央要求，各地各部门都在制定规制行政裁量权的相关规章或政策。这一问题更为突出。如何防止和纠正行政机关以自己或其上级制定的政策作为行使权力的依据限制其法定裁量权这种情况的进一步发展呢？立法上、行政复议和司法措施上如何采取措施进行防范纠正呢？澳大利亚在此方面有立法和司法方面的经验。研究澳大利亚的经验，对我国解决此类问题具有借鉴价值。
在澳大利亚，行政裁量经常涉及行政人员在执行法律时如何处理与政策之间的关系。一般来说，行政人员采用政策构建它们裁量权的行为，并不是违法的行为，如法院评论说，他们这样做是令人愉快的[1]。然而，如果行政人员僵化地适用政策，他对政策的适用没有考虑特定案件中的事实，那么他行使的裁量权就是越权的[2]。对此类不行使裁量的审查是由《行政决定（司法审查）法》第5条第2款第6项和第6条第2款第6项规定的：根据某个规则或政策行使裁量权而不考虑该特定案件的事实。[3] 本部分主要探讨法院对行政人员僵化地适用政策限制其行使裁量的情况如何进行审查的。
