（二）聚众犯罪转化犯的犯罪主体
聚众“打砸抢”过程中，毁坏或抢走财物的直接行为人可能不是首要分子，刑法规定只能由首要分子对此负担抢劫罪的刑事责任。既然首要分子对造成财产损失的，已经以转化的抢劫罪处罚，那么，其他参与者对此是否不再负刑事责任？根据罪刑法定的原则，答案应当是肯定的。聚众“打砸抢”致人伤残、死亡或者聚众斗殴致人重伤、死亡的，刑法规定转化为故意杀人、故意伤害罪，但没有明示由谁来承担刑事责任，是否该转化犯的主体只能是直接导致伤、亡结果的行为人，而未实施致死、致伤行为的首要分子对此不负刑事责任吗？对于此问题，理论界有“全案转化”、“部分转化”的分歧观点。全案转化说认为，所有参加聚众犯罪的人员均应对他人的伤亡后果负责，全案转化为故意杀人或故意伤害罪。持该观点的学者认为，如果仅将直接实施伤害、杀害行为的犯罪成员以转化犯对待，而对其他共同犯罪人仍以聚众斗殴罪处罚，无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。因而，无论是根据立法意图还是根据法理，都应当将全体共同犯罪人以转化犯对待，以转化后的犯罪进行处罚。[12]部分转化说认为，在聚众斗殴中，部分成员或其中某个成员实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为，致人重伤、死亡的，应坚持罪责自负的原则，由具体实施行为的人承担故意杀人或故意伤害罪的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。[13]
笔者认为，对聚众犯罪转化犯的主体要分别情况对待。无论是聚众“打砸抢”还是聚众斗殴，对于致人伤残、重伤、死亡的行为均表现为殴打，其确定转化犯主体的原理应当是一致的。对于在聚众犯罪中，首要分子没有特别强调或禁止参与者致人伤亡的，其主观故意内容是概括的，如首要分子在聚众时放话让被聚之众去“教训”、“收拾”他人等，不论首要分子是否属于伤亡后果的致害人，对其都应当以转化犯定罪处罚。首要分子在聚众犯罪中，其聚众行为是聚众犯罪实行行为的有机组成部分，他所实施的组织、策划、指挥行为，不但直接影响着具体危害行为人的主观意志和行为，也与整个犯罪的后果之间存在着客观上的因果关系，其应对其策划、指挥的全部犯罪行为后果承担刑事责任。但是，如果首要分子在聚众时有明确的故意内容，明确禁止携带致命工具，反对参与者在犯罪中有过激行为，排斥人员伤亡后果的发生，那么，某个参与者的行为导致人员伤亡后果的，就超出了共同犯罪的故意，属于实行犯在共同犯罪中的过剩行为，应当按照实行过限的基本原则，由直接实施伤亡行为的参与者单独承担伤亡后果的刑事责任，首要分子不构成转化犯的犯罪主体。聚众犯罪中的积极参加者，一般是直接导致人员伤亡的行为人，无论其是否与首要分子构成共同犯罪，他都构成转化犯（故意杀人罪或故意伤害罪）的犯罪主体。对于在聚众犯罪中作用不大，没有直接致人伤亡的一般参加者，不构成转化犯的犯罪主体。聚众犯罪中的严重结果，一般不是一个人或一种行为造成的，而是由所有成员或某几个人的行为共同造成的；聚众犯罪的场面一般比较混乱，事后无法查清致伤或致死的行为是何人所为。因此，在司法实践中，无法确定伤亡后果直接实施人时，是最难以确定转化犯主体的。此问题将在后文一并论述。
（三）聚众犯罪转化犯主观罪过的认定
根据聚众犯罪的特点，转化犯的罪过形式通常应是间接故意。如果行为人基于犯罪的故意参与聚众犯罪，在犯罪过程中实施杀人、伤害的行为，对伤亡后果是积极追求的态度，对行为人就应当直接认定为故意杀人罪或故意伤害罪，而不是拟制的转化犯罪了。对此，2002年10月25日，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于办理涉枪、涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》指出：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用刑法第234条和232条时，要结合案件的具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以第232条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照第234条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见并持放任态度的，也可以结果定罪。”笔者基本上赞同该指导文件的意见，但该意见没有把聚众斗殴罪的转化犯限定在聚众犯罪的过程中，容易导致理解上的歧义。
对于聚众犯罪转化犯罪过形式的判断，必须要明确两个前提条件。首先，聚众犯罪的转化罪是法律拟制的罪名，它不属于注意规定。因为，注意规定的设置并不改变法定犯罪的基本内容，只是对已有规定内容的重申，有无此设置都不能改变相应法律适用根据的客观存在，注意规定是提示性的，其表述的内容与基本规定完全相同。如果行为人在聚众犯罪过程中的致人伤亡行为，完全符合故意杀人或者伤害罪的规定，其罪过形式就应当是直接故意，不应按照转化犯处理。而聚众犯罪转化的故意杀人罪或者故意伤害罪，在某些方面并不完全符合刑法第232条或第234条的规定，其故意内容不确定，刑法主要根据重伤、死亡后果而拟制规定为相应的故意杀人罪、故意伤害罪。其次，转化犯发生在聚众犯罪的过程中，在此过程中，很难有充分的证据证明行为人的前后主观罪过内容发生了明显的变化，即无法证明行为人有明确的杀人、伤害犯罪故意。从司法实践考察，行为人参与聚众犯罪，故意参与打斗行为，其犯罪故意内容具有盖然性特点，对打斗可能造成他人伤亡后果的严重性估计不足，对可能性的危害结果没有明确的认识，而且在混乱中对受害人身体的打击部位、打击方式和打击力度不加节制，很多情况下对打击工具都是就地取材。正是在这种环境和放任心态支配下，造成了他人重伤、死亡结果。在这种情况下，我们几乎无法分清行为人对发生的严重结果，在主观上是伤害故意还是间接故意杀人的故意，只能依据客观上出现的危害结果确定：致人重伤结果的，认定为故意伤害罪；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这种法律的拟制规定，不但符合我国刑法理论关于间接故意的原理和罪责刑一致的原则，而且便于司法操作，也避免了在此问题上理不清、理更乱的诉辩争议。
