论聚众犯罪的转化犯问题
刘德法
【摘要】转化犯是我国刑法规定的一种犯罪形态。以聚众犯罪为视角，结合转化犯的基本原理具体分析聚众犯罪转化犯的特征，聚众犯罪的转化既包括罪与罪的转化，也包括违法行为向犯罪的转化；聚众“打砸抢”虽然不是独立的罪名，但却是多种犯罪的聚合体，其转化罪是法律拟制的犯罪。关于聚众犯罪的转化犯，其在定罪量刑中存在着不同于一般转化犯的诸多疑难问题，对聚众犯罪转化过程中一系列特殊问题的研究，将使转化犯的理论内容更加丰富和具体。
【关键词】聚众犯罪；转化犯；定罪处罚
【全文】
转化犯是近年来在我国刑法理论研究中涉及的一种新的犯罪形态。尽管在中国的《唐律·贼盗》中有“先盗后强”的转化型抢劫罪的规定；《大清新刑律》第371条有盗窃因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证，而当场施强暴、胁迫者，以强盗论的规定；《德国刑法》第252条将盗窃转化的抢劫称之为窃后抢劫；《日本刑法》第238条将该种情形规定为事后抢劫，但是真正将这种犯罪形态命名为“转化犯”的是当代中国的刑法学理论。
何谓转化犯，大多数学者认为是指行为人在实施某一较轻犯罪（本罪）的过程中，由于出现了特定的犯罪情节又符合另一较重的犯罪（转化罪）的构成，因而刑法规定以较重的犯罪论处的犯罪形态。也有学者认为，转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者在非法状态持续过程中，由于行为人主、客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪状态。[1]该观点将转化犯分为两种情况：一是非罪（即不法行为）转化为犯罪，属于特殊的拟制的转化犯；二是轻罪向重罪的转化。其中，我国学者针对第一种情况能否构成转化犯有两种观点：一种观点认为转化犯成立的前提是其行为构成犯罪，不构成犯罪就无转化的可能。[2]而另一种观点则认为转化犯以本罪行为是否构成犯罪为前提，不能一概而论。在特殊情况下，行为人的行为不足以构成本罪，符合转化条件的也可以按转化犯处理。[3]以上关于转化犯的两种观点，前者可称之为狭义的转化犯，后者为广义的转化犯。笔者采广义转化犯的观点。这是因为，转化犯是我国刑法理论所倡，其要义来自我国刑法的规定和司法实践；在我国刑法中确实存在非罪行为转化为犯罪的规定；司法实践也认可非罪转化犯的情况。如，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但如果接近“数额较大”标准、人户作案、使用暴力致人轻微伤以上后果、使用凶器或以凶器相威胁的等，可依照刑法第269条规定，以抢劫罪定罪处罚。这个司法解释显然表明，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的非罪行为，在一定情节下也可以转化为抢劫罪。聚众犯罪中，也同样存在着转化犯问题，而且在刑事实务方面有诸多疑点、难点，刑法理论上争议颇大。我们将转化犯的一般理论原理运用到聚众犯罪之中，用以论证和解决聚众犯罪转化犯的疑难问题。
一、聚众犯罪转化犯的概念和特征
在我国刑法规定的聚众犯罪中，能够发生犯罪转化的罪名包括：刑法第292条聚众斗殴罪、第289条聚众“打砸抢”犯罪。我们认为，聚众犯罪的转化犯是指在实施聚众犯罪的犯罪行为或聚众违法行为的过程中，由于出现了某种特定的严重后果，刑法规定以特定的犯罪定罪处罚的犯罪形态。
关于聚众犯罪转化犯的基本特征，应包括以下几个方面：
（一）聚众犯罪转化的条件性
转化犯的前提条件，最主要的是其原因条件。关于转化的原因，归纳起来有以下几点：(1)出现了特定的严重后果。这是最常见的一种转化原因。聚众“打砸抢”犯罪和聚众斗殴罪，是因为发生了重伤、死亡、财物毁损等后果而发生罪质转化的。(2)行为人又实施了新的犯罪行为。如刑法第208条第二款的规定，是因为行为人购买发票后又虚开或出售。(3)使用了特定的方法。如刑法第267条第二款的规定，是因为行为人“携带凶器”抢夺。(4）犯罪目的发生变化。如刑法第393条规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第391条的规定定罪处罚”。转化犯转化的前提条件中，还涉及以下三个争议问题：一是是否要求必须有基本罪的存在；二是是否要求基本罪必须达到既遂形态；三是基本罪与转化罪是否均为故意犯罪。
一般而言，转化犯应当是罪与罪之间的转化，即转化犯是罪质的转化，由于行为人在实施基本罪的过程中，出现了超出这一犯罪的主客观方面的事实因素，且完全符合了彼罪的构成要件，从而法律规定以彼罪定罪处罚。因此，基本罪的存在是转化的前提条件。如刑法第292条第二款的规定，就是在构成聚众斗殴罪的前提下，由于出现了致人重伤、死亡的严重后果，从而转化为故意伤害罪、故意杀人罪。那么，刑法第289条规定的“聚众打砸抢”是否能够转化为其他犯罪呢？该条规定在聚众“打砸抢”的过程中，如果致人伤残、死亡，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；毁坏或抢走公私财物的，对首要分子以抢劫罪定罪处罚。有学者认为，聚众“打砸抢”行为本身不构成独立的罪名，它只是故意伤害、故意杀人罪的特殊形式而已。如果不发生“致人伤残、死亡”的结果，聚众“打砸抢”行为就不构成故意伤害罪或故意杀人罪，而只是一般违法行为。同样，如果不发生“毁坏或者抢走财物”的情况，也不构成抢劫罪。所以，刑法第289条“聚众打砸抢”行为本身不能独立构成犯罪，本条不是转化犯。[4]这是我国刑法理论界较为通行的观点。正如笔者前述，我国刑法中的转化犯并不要求必须是罪与罪之间的转化，也包括非罪向罪的转化。对于那些在实施某种行为过程中，极易出现特定后果或其他情节的严重违法行为类型，立法者有预见性地将前行为和后情节结合起来，预设一种可能转化的特定犯罪进行刑事处罚，以该特定的犯罪定罪处罚。对于聚众“打砸抢”这种危害性较大，行为方式不确定，行为类型无法预先归类到已定的具体犯罪之中，可能出现的危害后果呈多样性特征的行为，立法者针对聚众“打砸抢”过程中可能出现的后果，设定了可能转化而来的若干罪名，并以这些犯罪定罪量刑。这种立法模式，实际上就是针对特殊情况的违法行为类型，根据其行为发展过程中能够出现且出现机率较高的实际危害后果，刑法规定按照这些不同的后果使其转化为法律拟制的某几种犯罪，并以相应的拟制犯罪定罪处罚。我们不能因为聚众“打砸抢”不是独立的罪名，就可以无视其作为聚众犯罪的一个类型存在，我们也可以将其理解为是由刑法第六章“危害社会管理秩序罪”这一概括的犯罪，向刑法拟制的故意杀人、故意伤害、抢劫罪的转化，是“准转化犯”。纵观我国刑法规定的转化犯罪类型，就连学界最无争议的非法拘禁罪的转化犯，也并不一定都是行为人先构成了非法拘禁罪并在此基础上转化为杀人、伤害罪的。因为，刑法第238条第一款规定的是常态型的非法拘禁罪，其定罪标准是拘禁时间长或时间短而有污辱、殴打等其他严重情节，如果时间短暂，情节显著轻微，没有造成多大危害的，不以犯罪论处。但是，如果行为人采取非法拘禁的行为，时间短暂，受害人在此短暂的时间内被暴打致死的，根据刑法第238条第二款的规定则要以转化后的故意杀人罪处理。因此，不能把我国独具特色的转化犯范围仅限定在罪与罪之间的转化，根据法律的明文规定，它也包括法定违法行为向犯罪的转化。这样的概括，既不违背罪刑法定原则，也更加客观、充分地揭示了我国刑法中转化犯的全貌，使转化犯的理论具有了普遍的适用性。
