在刑法修订过程中，确实有草案不将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件。例如1988年12月25日《中华人民共和国刑法（修改稿）》就不直接规定“为谋取不正当利益”这一要件，而是采用最简单的罪状叙述方式，规定“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。[5]在号称“是新中国近半个世纪间刑法立法历程的客观写照，是新中国刑法立法文献与资料的集成”[6]的《新中国刑法立法文献资料总览》中，除了笔者提及的两份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定构成要件。
与最高人民检察院主张将“为谋取不正当利益”排除在行贿罪法定构成要件之外的观点不同，在刑法修订过程中，最高人民法院一直主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的构成要件。例如，最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》认为，“鉴于目前社会风气败坏，不少人为了合法利益也不得不行贿，故不能对一切行贿行为都以行贿罪论，必须在行贿罪前边加上‘为非法利益’而行贿这一限制内容”。[7]除了上文注释提及的1988年两份刑法修改稿之外，《新中国刑法立法文献资料总览》所收集的立法资料都将“为谋取不正当利益”作为行贿罪构成要件之一。
最高司法机关关于是否在行贿罪中规定“为谋取不正当利益”的争论表明，在新刑法修订过程中，立法机关是充分了解司法实务部门之间的争议的。最终，最高立法机关坚持在修订的刑法中明确将“为谋取不正当利益”规定为构成要件。这就将某些人为了某种正当利益，甚至是因为某种正当利益长期得不到解决而送钱送物的行为排除在行贿罪之外。因此，立法机关这种选择是经过研究与斟酌的。新刑法颁布实施后，学者在解释刑法时，也明确提出以下情形属于不正之风而不构成行贿罪：一是行为人给有关人员送钱送物，以解决某种正当利益；二是行为人为答谢他人的帮助而送其少量财物；三是行为人为谋取不正当利益，因对方勒索而给予对方财物的，但未获得不正当利益。[8]
二、立足国情与照搬国外：行贿罪法定构成要件的立法选择
立法机关将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件，是在充分考虑我国实际情况后作出的立法选择。现行刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定。《补充规定》将旧刑法所规定的行贿罪由简单罪状改为叙明罪状，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪这一犯罪圈之外。之所以作出这样的立法选择，是考虑到“司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有条件、有资格得到某种正当利益，如晋职、免税、分房、招工等，但由于不正之风的影响，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已送钱送物，或者因为看到别人都送了，自己如不送可能合法利益得不到保护而送钱送物。这种情况的出现，与国家工作人员办理公务中存在的不正之风有密切关系，主要责任应在受贿方。因此，对于使用不正当手段取得自己合法利益者，如果没有侵害到他人利益，不应当认定为不正当利益”。[9]
