三
到此，我们终于明白了把《古代法》中“penal law”与“criminal law”相混，同等的译为“刑法”或“刑事法”，乃是一个错误。如果我们把《古代法》中“penal law”译为“惩罚法”，则梅因的观点便清晰明了。据此，我们可以重新翻译一下《古代法》第十章的这段文字，以明确梅因的原意究竟是什么：
大体而言，所有已知的古代法典都有一个特征使其与成熟的法律体系（systems of mature jurisprudence）有着明显的不同，[8]这就是刑法与民法的比例。在日耳曼法典中，其民事部分与刑事部分相比近乎微不足道。德拉科法典施加众多血刑的传统说法，似乎也表明这一法典具有同样的特征。而《十二表法》是一个具有伟大法学天才，并且一开始就具有温和品质的社会的产物。唯有在这个法典中，民法才具有其在现代社会才有的优先地位（its modern precedence）。但是，法典关于侵害救济方式的相关条款，其所占的比重尽管不是巨大，却还是相当大的。故此，我们可以得出这样的结论：法律越古老，其关于惩罚的立法（penal legislation）就越详细、越完备。{5}(P.355－356)
因为古代的法典，哪怕是古罗马的《十二表法》，其有关损害救济方式的规定也还是占了相当大的比重，而这种有关损害救济的规定就是前述的惩罚法。梅因接着又说，尽管古代有些法典它的契约部分很欠缺，“但是，对于惩罚法（penal law）则没有相应贫乏的理由。”{5}(P.357)因此，在古代法典中，惩罚法占有突出的地位是其共性。甚至于连古罗马的《十二表法》，其惩罚法也占有大量的比重。固此，说法律越古老，其惩罚性立法就越详细、越完备是没有问题的。到了近代社会，诸法合体的立法模式逐渐消失，古代惩罚法中的刑事部分与民事部分开始分离，立法者不再将民事救济与刑事惩罚混在一个法典中。伴随着这种变化，Penal一词的古典意思也逐渐丧失，它只保留在刑事立法领域，来称呼刑事惩罚，而不再指称民事救济行为。不过如果从现代刑法和民法的划分来说，《十二表法》的民事法律部分确实较为突出，但其原因并非是法学成熟的结果。实际上，在《十二表法》制定时，罗马法学还未产生。所以梅因认定《十二表法》中所谓的民事立法具有现代性的特点，并将其原因归结为伟大法学天才的产物，这一结论未免过于牵强。一个文化发达、法制成熟的社会，一定是一个刑法、民法均应健全的社会。无论是民法多、刑法少，还是刑法多、民法少的社会，都不是一个法律健全的社会。对此，德国罗马法学家蒙森（Mommsen）先生有过非常好的评述：“世人惯于称赞罗马人，说他们是富有法学天才的民族，把他们那高超的法律赞叹为神秘的天赐；这未尝不是因为他们自己的法制毫无价值而想借此解嘲。健全民族有健全的法律，病态民族有不健全的法律；以此语为过于简单的人，只要略看一看罗马人那种变化无常和甚欠发达的刑法，也可见这些混乱的观念的毫无根据。”{15}(P.180)然而，非常遗憾的是，我国学者非但不会对梅因观点的正确与否提出质疑，就连梅因从未说过的言论，也将其奉为经典。这种子虚乌有名言竟被国内学者广泛引用，不能不说是中国学界的怪事。其中一个重要的原因可能与国人对权威的盲从有关，而且这种名言又十分迎合当下某些学者对中国传统法律文化所持有的批判心态，加上对梅因的迷信，从而使学者们丧失了认真考证的念头和勇气。且不说去反思其观点本身是否正确，就连在同一本书中查找一下此言出处，也不屑去做了。
