二
勿需讳言，翻译是件非常艰辛的事。不仅需要解决语言上的障碍，还需要对原著的知识背景有所了解。就梅因的《古代法》而言，其名虽为古代法，但实际上其主要史实依据都是罗马法。梅因的《古代法》完全是以罗马法为其全文的分析基础，从罗马法的发展过程来推演古代法的发展规律。不过，正如西方有些学者所认为的，梅因有关罗马法的知识是存在缺陷的。据说“他曾试图写一些分析罗马法的论文，但却包含了众多的错误。”{6}(P.23)实际上，梅因对罗马法知识的欠缺已经在《古代法》一书中体现出来。所以如果我们对罗马法的知识缺乏足够的了解，不但不能发现梅因观点上的错误，更不可能准确地将梅因的原意表达出来。就上文提到的“penal law”与“criminal law”两个概念而言，在罗马法中两者是有区别的，如果不了解这种区别，根本就无法确知梅因的原意。而要明确这两者的区别，先必须从古罗马的刑法问题说起。
古罗马的刑法问题，在学界一直是个争讼不休的问题。其中一个重要的原因在于如何界定刑法的概念。学者们由于各自判断的标准不一，给出的答案也各不相同。梅因将罗马刑法的产生过程分为四个阶段：最初阶段是犯罪观念的产生时期。犯罪被认为是一种对国家或共同体的侵害，国家或共同体会像私人对侵害者实施报复那样，对犯罪者实施报复。梅因认为国家的报复行为是通过一种类似英国“惩罚法案”（a bill of pains and penalties）的方式来对付犯罪者的。[1]第二阶段是设立一个临时性的调查官或委员会，来调查惩罚犯罪。第三阶段是由临时性官员变为专职性、有一定任期的机构，如杀人罪审判官（Quaestores Parricidii）和敌对行为两人审委会（Puumviri Perduellionis）。最后一个阶段便是常设机构的设立。[2]而这种常设机构直到公元前149年才设立，因此，梅因认为罗马真正的刑法到公元前149年才存在。{1}(P.216)犯罪的观念起源于对国家或共同体的侵害与对个人的侵害二者的分离，这一点梅因无疑是正确的。不过他对罗马刑法四个阶段的划分是存在问题的：首先类似英国的惩罚法案在《十二表法》中是明文禁止的，[3]在罗马是否存在这种惩罚法案是令人疑问的；其次，以公元前149年卡普利亚法（Lex Calpurnia）的颁布作为罗马刑法产生的标志也存在着两个问题：其一，卡普利亚法的主要内容是规定设立一个永久性刑事法庭（Quaestio Perpetua）来审理行省总督勒索金钱的案件，因此这部法律本质上是一部程序法，以程序法的产生作为刑法产生的标志，其理论依据是什么？其二，即便梅因从刑事程序法的角度来认定刑法的产生有其合理性，然而关键的问题是，这个法律所规定的审判程序很难说是民事程序还是刑事程序：一方面它的最初设计是救济受害方的，一直是通过一种誓金诉讼的方式进行的，其判决的结果一般是金钱赔偿，而且赔偿的数额仅仅是以所遭受的损失为限，这明显的是一种民事救济程序；在另一方面勒索本身是一种公犯，允许任何一个人提出诉讼，这一点又使得它具有刑事诉讼的特点。因此，梅因认为卡普利亚法是罗马的第一个刑法，其合理性是值得怀疑的。西方学者理查德·罗伯特（Richard Robert Cherry）对此也提出质疑，他认为梅因从刑事程序的角度来界定刑法的起源，是忽视了刑法的要旨。在他看来，刑法的要旨是将对个人的侵害视为对共同体的侵害，并对其进行惩罚。因此，他认为古罗马在其共和中期以前，实践上并不存在所谓的刑法，仅在共和衰落时期，真正意义上的刑法才开始出现。这便是苏拉在公元前81年通过的卡罗利亚法（Lex Corneliae），因为这是第一部将对个人的侵害作为公犯来惩罚的立法。{7}(P.57)理查德先生对梅因的批判未免有点矫枉过正了，他在否定梅因的刑法判定标准的同时，却将梅因关于刑法本质的观点也否定了。实际上，刑法的本质并不仅仅是将对个人的侵害视为对国家的侵害，并将其视为一种犯罪行为而进行惩罚，这只是刑法的一个方面。国家或共同体最初进行干预的并不是那些直接侵害个人的行为，而是针对于直接侵害共同体的行为，即叛国行为。[4]在原初社会里，个人之间侵害是个人的私事，由个人的报复行为来救济自己。当共同体联系变得日益紧密时，共同体作为一种公共力量才参与到惩罚侵害的过程当中。一开始是限制私人的报复行为，其后是废止个人报复行为，取而代之的是由国家控制的镇压与惩罚机制。{8}(P.2)因此，将国家把针对个人的侵害作为公犯来惩罚这一做法作为刑法的唯一起源也不甚妥当。
