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也论战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施

  

  对于第一个问题,笔者的回答是这样的。行凶杀人等行为直接损害的虽是他人的人身法益,但间接损害到了国家的军事利益。战时犯罪军人行凶杀人针对的对象无非两种情形:一是杀、伤朝夕相处的同僚、战友;一是杀、伤无辜群众与战俘。一支部队要形成战斗力必须具备三个最基本的要素:人、武器、人与武器的最佳结合。行为人战时杀、伤同僚、战友,本身即是对军队战斗力组成的基本部分——人的损害;行为人战时杀、伤无辜群众与战俘,本身即是对作战指挥秩序的一种破坏,损害了战斗力形成的另一个基本要素——人与武器的最佳结合。


  

  对于第二个问题,笔者认为这是由战争的极端残酷性造成的。军事活动的中心内容是战争。战争关乎的乃是一个群体的肉体生存问题,是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳赛维茨绝对战争的概念,在军事上,只有胜利才是有意义的。在战争的问题上,任何国家都不可能指望双赢,而只能做单赢的准备,甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算:如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁?如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员?如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利?恰如唐时杜牧所言,“计算利害,是军事根本。”[24]最终的结果自然是功利主义占了上风——在紧急情况下赋予指挥人员以临机处置权,甚至即时处决权。


【作者简介】
冉巨火(1976-),男,汉族,河北蠡县人,西北政法大学行政法学院讲师,中国应用法学研究所与中国社会科学院法学研究所联合招收博士后研究人员。
【注释】参见龙宗智:《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》,载《现代法学》1986年第4期。
参见陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2006年第二版,第25页。
陆中俊:《正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》,载《法学杂志》1997年第6期。
参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年第三版,第175页。
参见李万勤、张先中:《略论防卫权》,载《法学杂志》1998年第1期。
关于这一点,笔者将在后文详加论述。
战时即决权的称呼多见于军事法学界,如田龙海、朱国平同志在其所撰的《战时军事司法的价值取向及其实现》一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述,认为所谓军事指挥官的即决权,是指在遂行作战任务过程中,军事指挥官对于严重违反军纪,直接危害战争利益,在采取充分必要措施后,仍不足以制止属员此种行为的,可以径行处决的权力。参见田龙海、朱国平:《战时军事司法的价值取向及其实现》,载《西安政治学院学报》2003年第1期。
需要注意的是,尽管《纪律条令》对紧急措施的实施者并未明文作出限定,但不管从理论上还是实践上来看,此项权力都不宜赋予下级军事人员。对此,笔者将在下文中继续加以论述。
龙宗智:《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》,载《现代法学》1986年第4期。
一般认为,公民对现行犯的扭送是一种权利(义务)行为,应当归入法令行为的范畴内。参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年第三版,第813页。
参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年第三版,第194页。
参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年第三版,第812页。
参见龙宗智:《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》,载《现代法学》1986年第4期。
参见龙宗智:《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》,载《现代法学》1986年第4期。
参见龙宗智:《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》,载《现代法学》1986年第4期。
参见龙宗智:“浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施”,载《现代法学》1986年第4期。
张柔桑等著:《纪律条令通论》,蓝天出版社1990年版,第30页。
姚小林:《论我国应急法制的比例原则》,载《法学杂志》2008年第4期。
具体的论证过程详见田宏杰著:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第105页以下。
参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年第三版,第173页。
参见赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2001年版,第888页。
参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年第三版,第921页。
参见曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第101页以下。
《十一家注孙子》,上海古籍出版社1978年版,第17页。


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