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也论战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施

  

  (四)限度条件


  

  前述已及,战时紧急措施实则为上级指挥员的一种职责行为。既然是一种职责行为,就必须符合严格的必要性与比例性要件。“必要性原则,即最大化保护原则,是指对同一目的的多种措施选择时,行为主体必须权衡利益得失而采取损失最小的办法。……狭义的比例原则,即均衡原则,是指行为主体的措施与目的之间存在足够的关联。”[18]


  

  依照上述原则,紧急措施的实施者在可以不损害犯罪军人生命权益的情况下,不得损害其生命权益。能以损害犯罪军人健康权益即可有效保护军事利益的情况下,不得损害军人的健康权益。反过来讲,只有在来不及报告,采取其他措施无效,或因环境受限不可能采取其他措施时,方可使用伤杀手段这一紧急措施。以较缓和的手段,如紧急情况下的政治工作、强行解除武装、抓捕捆绑等,能制止犯罪行为的,就不应将犯罪军人即时处决。另外,如果情况允许,采取紧急措施时,应事先警告犯罪人。过当紧急措施对犯罪人造成损害的,应当承担刑事责任。但考虑到行为人责任程度的减轻,应当减轻或者免除其刑罚。如我国台湾地区的《陆海空军刑法》第12条即规定:“战时为维护国防或军事上之重大利益,当事机急迫而出于不得已之行为,不罚。但其行为过当者,得减轻或免除其刑。”


  

  (五)程序条件


  

  战时紧急措施实施后,应立即向上级首长报告,并对此负责。战时紧急措施的实施事关下属的重大权益,极端情况下甚至是下属生命权益的剥夺。此种行为是否合法?需不需要承担刑事责任?需要上级首长综合各种情况加以判断。战时情况下证据的搜集固定较为困难,为了使上级首长和军事司法机关能够及时掌握情况,正确判断和处理问题,紧急措施的实施者事后应立即向上级报告,协助查清问题,这是紧急措施实施者的职责。对于不符合紧急措施的实施条件而借口实施紧急措施,进而对军人权益造成损害构成犯罪的,应当承担刑事责任。


  

  三、战时紧急措施的正当化根据


  

  如上所述,战时紧急措施属于法令行为,是一种违法性阻却事由。关于违法性阻却的根据,理论界存在法益衡量说、目的说、社会相当性说、允许的危险说、刑事义务说、对立统一说等各种不同的具体见解。对此,笔者赞同法益衡量说。因为,“法益衡量说不仅克服了目的说、社会相当性说等上述诸说的缺陷,而且是现有理论中,惟一能够为刑法中所有的正当化行为的正当性奠定坚实的理论基础,并构筑起正当行为的牢固堤坝,从而防止正当化行为异化的科学理论。”[19]



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