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也论战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施

  

  第六,将战时紧急措施视为一种正当防卫行为可能会导致战场指挥秩序失控。正当防卫是我们国家宪法刑法赋予每一个公民的一项权利,这就意味着任何一个军人发现另外一个军人正在实施临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的行为时都可以伤杀手段进行制止。而在军事活动的实践中,战时紧急措施的行使权从来都是赋予指挥人员的,根本不可能赋予下属对上级实施所谓的紧急措施的权力,否则必将使战场指挥秩序失控。[8]比如,对于战场态势,不同的人可能有不同的判断标准。为了保存实力,指挥员觉得有必要进行战略退却时,下属却认为这是一种怯战行为,系临阵脱逃,于是当场将指挥员予以击毙。如此一来,势必动摇指挥人员上令下从的绝对权威,军队也就不再成其为军队了。事实上,龙宗智先生自己也意识到了这一问题,主张为了防止滥用正当防卫的紧急措施,维护军纪和军事首长的权威,应就下属对上级军官实施正当防卫作更严格的限制。“只有在上级军官投敌叛变或非法行凶杀人时,才能对其实施正当防卫。其他情况下,则只允许采取较缓和的措施。”[9]如此一来,论者又陷入了另一个误区。只要上级军官实施了任一不法侵害,存在正当防卫的条件时,下属自可依照刑法条文的规定对其实施正当防卫,而不必有什么限制,根本不需要借助于战时紧急措施来阻却行为的违法性。


  

  第七,如上所述,龙先生将战时紧急措施分为两类,一为强行解除武装,实行人身控制后,押送军事司法机关或军事指挥机关。另一类则为以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施。在此基础上,龙先生认为前一措施具有刑事诉讼法上的意义,即类似于刑事诉讼法上公民对现行犯的扭送,后一措施则主张是正当防卫。问题是,对于同一种犯罪行为的制止措施,何以手段缓和时即为法令行为,[10]手段严厉时即为正当防卫行为?其依据何在?


  

  战时紧急措施宜认定为执行法令的行为。法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。[11]通说将法令行为 划分为两种类型:一为依照法律的行为;一为执行命令的行为。依照法律的行为, 指根据现行法律的规定而实施的行为。执行命令的行为,是指根据上级国家工作人员的命令而实施的行为。[12]据此,不论是具有刑事诉讼法程序意义上的战时紧急措施,还是战时以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施,其性质均应为法令行为中的依照法律的行为。



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