（三）受害人过错制度的一般规则评析
第26条是过失相抵形态的一般规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别，也就延续了该规则的缺陷，主要体现在如下方面：第一，前段的“也”字，表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任，进而由于双方均有过错，因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用，对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形，只能类推适用该规定。第三，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为，受害人过错的规定是职权主义规定，[14]但也有学者认为，因为受害人过错不能实行过错推定，所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为，受害人过错是对加害人一方有利的主张，应该由加害人一方举证，建议未来司法解释予以明确。
第27条采纳了“受害人故意免责说”，与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云：“Volenti non fit injuria”，即对自己造成的损害不被看作损害，因此不产生他人的侵权责任。笔者认为，以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主观上往往表现为故意，无论加害人是否有过错，一般应适用受害人责任形态制度；[16]但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任形态。另一方面，即使受害人主观上是故意，仍然可能因为加害人也是故意侵权而参与侵权责任分担，最典型的是两人互殴，导致其中一人受伤的情形。对于这两种情形，建议未来司法解释予以补充规定。
（四）受害人过错制度的特别规则评析[17]
从法律适用的规则上看，无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用以法律明文规定为限，而《侵权责任法》对医疗损害责任中受害人责任形态的规定在体例上有一定的特殊性，具体分析如下。
1.无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度
对比比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和我国《侵权责任法》的相关规定，有以下差别：第一，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错适用，以法律明文规定为限，往往排除极端危险责任，如核设施和航天、航空器致害。而《侵权责任法》第70条“民用核设施致害无过错责任”和第71条“民用航空器致害无过错责任”中，明文将“受害人故意”作为免责事由，较之比较法上的绝对责任类型略显抗辩事由范围过宽，值得关注。第二，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人故意作为免责事由，主要适用于高度危险责任和动物致害领域。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”较为清晰的体现了这一特点。而第78条“饲养动物致害无过错责任”则较为模糊，未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。第三，比较法上无过错责任侵权行为类型中的过失相抵形态适用以重大过失为限，受害人的一般过失或者轻过失无减责效果。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”严格的区分了故意和重大过失，并将责任减轻限于重大过失。但第73条“高度危险行为致害无过错责任”却将责任减轻扩大到了过失，这只能理解为立法者有意在高度危险责任领域区分这两种无过错责任侵权行为类型的危险程度，明确受害人的一般过失和轻过失是“高度危险行为致害无过错责任”的免责事由。而尽管第78条“饲养动物致害无过错责任”未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果，仍然能够排除一般过失和轻过失作为减责事由，结合前文对“被侵权人”的术语分析，可以得出重大过失的法律效果是减轻责任的结论。应该指出，第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”未对受害人的主观状态作出描述，而是采纳了类似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未与第72条和第73条在逻辑上保持一致。尽管如此，为了保持法律适用上的统一性，笔者建议，这种特殊的受害人过错制度应该视为第72条和第73条规定的受害人过错的特殊表现形式，仍然需要区分侵入者主观上的故意或者过失状态，仅仅在故意的情形下免除侵权人的责任，在重大过失情形下减轻侵权人的责任；对于一般过失或者轻过失，则应该区分侵权行为类型，仅在“高度危险行为致害无过错责任”中，才能减轻责任。
